Sentencia SOCIAL Nº 363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2911/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00363/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000624
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002911 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000153 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sagrario
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 363/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002911/2018, formalizado por el LETRADO D. ROBERTO LEIRAS
MONTAÑES en nombre y representación de Dª Sagrario , contra la sentencia número 377/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000153/2018, seguidos a
instancia de Dª Sagrario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sagrario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 377/2018, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La demandante doña Sagrario , nacida el NUM000 de 1979, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Profesión ejercida camarera.

2º) La actora sufrió un accidente de tráfico en fecha 28 de mayo de 2017 al perder el control del vehículo y sufrir una caída de unos cuatro metros por un terraplén.

3º) Inició actuaciones administrativas sobre Incapacidad Permanente, en las que se dictó resolución por la Dirección Provincial de Asturias del INSS el 13 de diciembre de 2017 en la que se declaraba denegar la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de una Incapacidad Permanente.

4º) Presenta la actora: Cervicoartrosis con radiculopatía leve. Lumboartrosis.

-RMN cervical (27/06/17): cervicoartrosis difusa con afectación C3-C4 y C4-C5 leve severa a nivel C5- C6 con uncoartrosis y herniación discal que comprimen cara anterolateral izquierdo de cordón medular sin signos de mieolopatía.

-RMN dorsal: (27/06/2017) En T7-T8 se observa una hernia discal postero-central que contacta con la cara anterior del parénquima medular sin producir claramente mielopatia. En T8-T9 también se observa una discreta discopatía con pequeña hernia discal, de menor entidad pero que también llega a contactar mínimamente con la cara anterior del parénquima sin producir alteración de la señal del cordón.

-RMN lumbar (27/06/2017): discopatía degenerativa L4-L5, mínima protrusión L5-S.

-RMN rodilla izquierda (27/06/2017): sin alteraciones.

- EMG: radiculopatía C6 y C7 bilateral con pérdida leve de unidades motoras.

En la exploración ante el EVI en fecha 5 de diciembre de 2017: Acude acompañada, entra sola en consulta. Aspecto correcto, colaboradora. Discurso coherente, centrado en situaciones pasadas, tono de voz discretamente bajo. No alteraciones sensoperceptivas.

Diestra. Altura 156 para 49 Kg de peso. IMC: 20.13.

Deambulación autónoma no claudicante, puede realizar P/T y monopodal bilateral.

Columna cervical: contractura de ambos trapecios, más intensa en el derecho, limitación de movilidad en todos los ejes con DME de 6-16 cm. MMSS: BA completo en todos los segmentos, dolor contra-resistencia.

Reflejos vivos. No signos de radiculopatía periférica, refiere parestesias en zona posterior e interna de MSI.

Fuerza y oposiciones correctas.

Columna lumbar: espinopresión baja. Dinámica conservada con flexión activa hasta tobillos MMII: Lassegue y Bragard negativos, reflejos exaltados. BM 5/5.

5º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 21 de febrero de 2018.

6º) La base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común es de 680,03 euros, con conformidad entre las partes'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por doña Sagrario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones en su contra deducidas en este juicio'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sagrario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito la demandante, camarera de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora de 680,03 euros.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de la ley procesal laboral se pretende por el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal cuarto para que, con apoyo en el informe pericial- médico unido a los folios 100 a 104, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los diagnósticos, secuelas y patologías que en la redacción alternativa póstula.

Ante ello, conviene recordar, siguiendo una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no solo no es el caso sino que, además, los distintos diagnósticos o dolencias cuya incorporación postula: un proceso degenerativo vertebral a nivel del raquis cervical y lumbar, ya aparecen reflejados en el ordinal que pretende rectificar, no advirtiéndose, en consecuencia, el error o la omisión que se denuncian en el motivo, antes al contrario, lo que la parte pretende es sustituir la función del órgano judicial en la redacción del ordinal controvertido por aquella que a su entender puede resultar más favorable para los particulares intereses que postula.

Tercero.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 194.1.b ) y 196 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente total argumentando que, conforme señala el informe pericial, la paciente sufre un cuadro de afectación severa de la columna cervical, dorsal y lumbar, que se descompenso en el último año con ocasión de un siniestro de la circulación y que le impiden realizar cualquier actividad que suponga una sobrecarga de las zonas afectadas, estar de pie, agacharse, adoptar posturas forzadas, etc. por el peligro real de originarse una mielopatia por la compresión medular que presenta a nivel cervical y dorsal.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo ya dictamino, en sentencia de 29 de junio de 1981 , que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en las secuelas de naturaleza irreversible.

El examen de las cuestiones planteadas exige considerar si la actora se ve afectada en el desempeño de su profesión habitual por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata en primer lugar de una patología degenerativa moderada que afecta a dos segmentos de la columna; pero entonces no cabe olvidar que, en relación con las dolencias osteoarticulares, es un criterio bien consolidado aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

Circunstancias y caracteres que no se declaran probados respecto del cuadro clínico que afecta a la demandante. Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, la patología que sufre la demandante se concreta en unos moderados cambios degenerativos a nivel lumbar y cervical que no se traducen en un menoscabo funcional relevante, presentando en general buen tropismo y un balance articular y muscular de las extremidades superiores e inferiores dentro de los parámetros de la normalidad; y a la vista de tales consideraciones, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que no se acredita que el proceso degenerativo de columna haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud de la actora para desempeñar su actividad profesional como camarera.

Efectivamente aquella patología afecta, por una parte, a la columna cervical que, aunque conserva la lordosis fisiológica sufre una moderada escoliosis y un discreto proceso degenerativo con afectación leve de los espacios discales intervertebrales C3-C4 y C4-C5 y severa en C5-C6, nivel este en el que se informa por RM una hernia discal que estenosa el agujero de conjunción. Por otra parte, un estudio neurofisiológico realizado a los tres meses del accidente de tráfico destacaba una perdida leve de unidades motoras en territorios dependientes de C6-C7. En cualquier caso, el proceso descrito no comporta compromiso de espacio para el cordón medular, que mantiene unas características y morfología normales, sin signos de mielitis y, desde luego, lo que no se constatan son radiculopatias que trasciendan a las extremidades superiores, cuyo balance articular se completó en todos los segmentos, mantiene los reflejos vivos y una fuerza y oposición correctas, habiéndose descartado el tratamiento quirúrgico.

Cierto que se informa una limitación de la movilidad cervical (DME 6-16 cm.) y contracturas en los trapecios, pero la EMG no muestra otras alteraciones que las reseñadas y que, por lo dicho, no resultan significativas al conservar un balance articular de las extremidades superiores completo de todos los planos de suerte que, como se indica en la resolución de instancia, la exploración en tal aspecto resulto anodina.

En el segmento lumbar del raquis se visualizan asimismo por RM signos de artrosis moderada, con una mínima protrusión discal a nivel L5-S1 y un abombamiento discal difuso en L4-L5 sin hernias ni protrusiones definidas; en lo demás conserva un canal raquídeo de dimensiones normales y unos agujeros de conjunción libres; lo que permite concluir que no estamos ante un cuadro grave y se corresponde con la ausencia de una limitación reseñable en la movilidad del eje lumbar, que se desenvuelve dentro de los linderos de la normalidad, completándose en todos los arcos; de modo que, en general, la asegurada muestra una movilidad espontánea ágil, sin signos de inestabilidad y maniobras de estiramiento radicular negativas.

En lo demás, las caderas y las rodillas se encuentran libres, con un balance articular normal, realiza marcha autónoma, sin claudicación, el balance muscular de ambas extremidades inferiores se encuentra conservado y, por tanto, tampoco a este nivel se describen signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de la artrosis que le afecta.

En consecuencia, incluso aunque se acredita una hernia discal, tal cuadro cervical se haría acreedor del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y vaya acompañada de efecto compresivo radicular, ya que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral. Por tanto, siquiera reconociendo las exigencias físicas que puede tener la profesión considerada, las limitaciones descritas no configuran un cuadro con la suficiente virtualidad para el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado postulado puesto que no se objetivan alteraciones relevantes en el aparato locomotor axial o periférico, conservando indemne la funcionalidad del mismo.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada, desestimatoria de la pretensión que se interesaba por la actora en su demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Sagrario contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 153/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.