Sentencia Social Nº 3631/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

Recurs de Suplicació: 1068/2016

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

IL·LMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

Barcelona, 8 de juny de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3631/2016

En el recurs de suplicació interposat per Emiliano a la sentència del Jutjat Social 32 Barcelona de data 14 de desembre de 2015 dictada en el procediment núm. 780/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent la Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer.En data 17 de setembre de 2015 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de desembre de 2015 , que contenia la decisió següent: ' Que desestimo la demanda interpuesta por don Emiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas '

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- El demandante, don Emiliano , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, en situación de alta y/o asimilada.

En los períodos del 01/06/2011 al 05/08/2011, del 10/10/2011 al 07/12/2011 y del 08/12/2011 al 03/08/2012 prestó servicios para la empresa LA DOMA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE ENCURTIDOS, dedicada a la preparación, curtido y acabado del cuero y teñido y preparación de pieles, como peón.

Tras ello percibió subsidio por desempleo del 14/08/2012 al 12/12/2012 y del 17/12/2012 al 16/02/2013 prestó servicios para PESCADERÍA FRUITERIA BIA, S.L., dedicada al comercio de alimentación, como dependiente.

(Folios 55, 56 y 80 y expediente administrativo -folios 10 a 30-).

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad a instancia del actor, la Entidad Gestora revisó al demandante y dictó resolución de fecha 30/06/2015 por la que no se declaraba a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado alguno.

Contra ella formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. de fecha 17/08/2015. Y tras ello, en fecha 04/09/2015, formuló la demanda directora de estas actuaciones.

(Folios 1 a 6 y 10 a 30).

TERCERO.- En el indicado expediente administrativo se emitió el dictamen del I.C.A.M. en fecha 03/06/2015 que determina el siguiente juicio diagnóstico:

'HIV en tractament retroviral amb bona resposta. Condilomes i estenosi anal tractats quirúrgicament; última cirurgia per subestenosi el 14/04/2015 amb evolució favorable i en procés de recuperació funcional. Trastorn adaptatiu depressiu sense psicopatología actual incapacitant. Visió UD inf a 0,1, UE 0,6 OCT sense alteracions.'

(Folio 21).

CUARTO.- El demandante sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones:

1.- Infección por VIH diagnosticada en el año 2012 con estadio B por presentar candidiasis orofaríngia. En tratamiento con antirretrovirales y con buena respuesta; en septiembre de 2014, VL < 34.

2.- Condilomas y estenosis anal intervenidas en 2013, 2014, abril de 2015 y noviembre de 2015 con evolución favorable y en proceso de recuperación. Fugas ocasionales.

3.- Trastorno adaptativo depresivo.

2.- Lumbociatalgía izquierda sin signos de afectación radicular.

4.- Agudeza visual de 0,1 en ojo derecho y 0,6 en ojo izquierdo sin posibilidad de corrección.

(Folios 37, 39, 40, 41, 46, 47 y 49)

QUINTO.- Para el caso de estimación de la demanda, las partes están conformes en el hecho de que la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 847,70-euros mensuales y la fecha de efectos en 03/06/2015.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.Contra la sentència que desestima la demanda de declaració de grau d'incapacitat permanent total, presenta recurs de suplicació el demandant, i com a únic motiu del recurs, emparat en la via de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , al lega la infracció de l' art. 137-4 de la LGSS , indicant que la descripció de la situació patològica que realitza la sentencia impugnada, obliga a valorar que el demandant està incapacitat, per la seva professió habitual treball, demanant la declaració d'incapacitat permanent en grau de total.

La vigent Llei general de la Seguretat Social, aprovada per Reial Decret Legislatiu 8/2015, de 30 d'octubre, que va entrar en vigor el 2 de gener de 2016, manté (per manament de la disposició transitòria vigèsima sexta) la definició dels graus d' incapacitat permanent - en l ' article 194.1 al 6 - amb la redacció que establia el Reial Decret Legislatiu 1/1994, de 20 de juny , aplicable al cas, fins que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a les que es fa referència.

En referència a la situació d'incapacitat permanent la jurisprudència ve assenyalant amb reiteració -entre moltes d'altres, SSTS 15.06.1990 , 18.01.1991 i 29.01.1991 - que per a la correcta valoració de la invalidesa corresponent, les lesions i seqüeles respecte concorren en un subjecte afectat, han de ser apreciades conjuntament, de forma que encara que els diferents mals que integren l'estat patològic d'aquell, considerats aïlladament no comportin cap grau d'incapacitat, sí es pot arribar a una conclusió contrària quan es valorin i ponderin conjuntament. Pel que fa al grau de total, com s'indica a la STS de 26.06.1991 , l'art. 137 - en relació, mentre no es produeixi el desenvolupament reglamentari amb el què disposa l'art. 12.2 de l'Ordre de 15 d'abril de 1969 - està referida a la darrera professió que exercitava el demandant. Això ha comportat que la jurisprudència hagi vingut destacant reiteradament - SSTS de 12.06.1986 i 24.07.1986 , entre moltes d'altres - el caràcter essencial i determinant de la professió en la qualificació jurídica de la situació residual de l'afectat; de tal forma que, unes mateixes lesions o seqüeles poder ser constitutives o no d'incapacitat permanent en funció de les activitats o tasques que requereixi la professió del presumpte incapacitat.

En el present cas l'actor, de professió peó en fàbrica de curtits, es declara provat que pateix infecció per virus VIH diagnosticada l'any 2012, en estadi B, per presentar candidiasi orofaríngia. En tractament amb antirretrovirals i amb bona resposta; el setembre 2014, VL menys 34; condilomes i estenosi anal intervingudes l'any 2013, 2014 i abril 2015 i novembre 2015, amb evolució favorable i en procés de recuperació. Fugues ocasionals.- Trastorn adaptatiu depressiu.- Lumbociatàlgia esquerra sense signes d'afectació radicular.- Agudesa visual de 0.1 en UD i de 0,6 en UE, sense possibilitat de correcció.

La professió habitual del demandant exigeix una activitat d'esforç manual, en ocasions carregar pesos, bipedestació i deambulació prolongades, a més de bimanualitat d'esforç. La sentència impugnada valora que no es pot considerar incapacitat per aquestes tasques essencials de la professió, partint de què la incontinència anal es post intervenció i per tant, no consta que sigui ara per ara incapacitant. Pel que fa a les altres patologies,com el VIH o les lumbociatàlgies, es valora que no tenen tampoc, ara mateix, una severitat que comporti la impossibilitat de dur a terme les tasques essencials de la seva professió. Aquesta Sala accepta com a vàlida la valoració que fa la sentència respecte a les patologies indicades. Seria més dubtós el raonament amb el que s'analitza la limitació visual residual del demandant. La visió de 0,1 i 0,6 es pot considerar visió monocular. Respecte a la limitació de visió, el TS ha valorat en diverses sentències que pot ser un indicador la referència al derogat Reglament d'Accidents de Treball. Així en la sentència de 23 de desembre de 2014, recurs 360/2014 , es valora que la visió monocular s'ha de considerar que dona lloc a la declaració d'incapacitat permanent en grau de total, per a treballs que impliquin usar maquinàries de risc (conducció, eines elèctriques, elements de tall, tota aquella funcionalitat que exigeixi mantenir una visió de relleu, a manca de la qual es pugui provocar un risc elevat d'accidentabilitat), indicant que: 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial'La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; por su parte el art. 38 consideraba justificativa de la incapacidad permanente total, la pérdida de la visión completa de un ojo y la disminución en menos del 50% de la del otro. Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia ' ( STS/4ª de 21 marzo 2005 - rcud. 1211/2004 - 'Todo ello nos permite afirmar que la profesión del recurrente exige una visión binocular que permita el cálculo de distancias y elimine el riesgo de provocar accidentes en la manipulación y uso de la grúa. De ahí que, en este tipo de profesión, la disminución de la agudeza visual que el mismo padece merezca una calificación específica, al impedir el desarrollo de las tareas fundamentales de dicha profesión ( art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -).'En el cas valorat, la sentència del TS declarava que el demandant tenia una agudesa visual amb correcció UD:0,10 i UE: 1.-. I atenent el recurs del treballador, va revocar la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala de Social del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña, en recurs de suplicació nº 3899/2012 .

Aplicant la doctrina al cas concret, i ja que en l'informe de riscos laborals que aporta el demandant, s'inclou que les tasques de peó, en fàbrica de curtits, exigeix la realització de tasques d'esforç físic però no l'ús de maquinària punxant o tallant, o elèctrica, etc., que pugui ser considerada maquinària de risc, difícilment es pot concloure que la visió monocular de 0,6 produeixi un elevat risc personal pel mateix treballador o terceres persones de l'empresa. Així ho raona el recurs, però en no haver-se acreditat, no pot ser atès. En conseqüència, hem de confirmar la sentència de instància.

Vistos els preceptes legals esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per Emiliano contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 32 dels de Barcelona, en data 14 de desembre de 2015, en el procediment seguit a instància per incapacitat permanent, amb el número 780/2015 , contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en matèria d'incapacitat permanent i, en conseqüència, confirmem la sentència impugnada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.