Sentencia Social Nº 3633/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1253/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03633/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101813, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1253/2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: ITMA S.A.L.

Recurrido/s: Ana María , Carolina , Francisca , María Esther

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 9/2008

SENTENCIA Nº: 3.633/2008

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a catorce de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1253/2008, formalizado por el Letrado FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO, en nombre y representación de la empresa ITMA S.A.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 9/2008, seguidos a instancia de Ana María , Carolina , Francisca y María Esther , frente a la empresa ITMA S.A.L, parte demandada representada por el letrado FRANCISCO JAVIER LLORIAN ALONSO, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Ana María , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad reconocida desde el 14 de febrero de 2.000 y categoría profesional de limpiadora, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpiezas de edificios y locales del Principado de Asturias. Durante el año 2.007 trabajó tres domingos y dos festivos en el mes de enero, 3 domingos en el mes de febrero, 2 domingos en el mes de marzo, 4 domingos y 2 festivos en el mes de abril, 2 domingos y 2 festivos en el mes de mayo, 3 domingos en el mes de junio, 3 domingos y un festivo en el mes de agosto y tres domingos y un festivo en el mes de septiembre, percibiendo por esos trabajos 52,57 euros en el mes de enero, 28,68 euros en febrero, 19,12 euros en marzo, 62,14 euros en abril, 43,02 en mayo, 28,68 euros en junio, 40,63 euros en agosto y 40,63 en septiembre.

2º.- Carolina , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad reconocida desde el 11 de enero de 1.988 y categoría profesional de limpiadora, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpiezas de edificios y locales del Principado de Asturias. Durante el año 2.007 trabajó tres domingos y un festivo en el mes de enero, 2 domingos en el mes de febrero, 3 domingos en el mes de marzo, 3 domingos y 1 festivos en el mes de abril, 3 domingos y 1 festivos en el mes de mayo, 3 domingos y un festivo en el mes de junio, 3 domingos en el mes de julio y dos domingos y dos festivo en el mes de septiembre, percibiendo por esos trabajos 31,07 euros en el mes de enero, 19,12 euros en febrero, 28,68 euros en marzo, 40,63 euros en abril, 43,02 en mayo, 40,63 euros en junio, 28,68 euros en julio y 43,02 en septiembre.

3º.- Francisca , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad reconocida desde el 13 de diciembre de 2.000 y categoría profesional de limpiadora, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpiezas de edificios y locales del Principado de Asturias. Durante el año 2.007 trabajó tres domingos y dos festivos en el mes de enero, 2 domingos en el mes de febrero, 3 domingos en el mes de marzo, 3 domingos y 1 festivos en el mes de abril, 3 domingos y 1 festivo en el mes de mayo, 3 domingos en el mes de junio, 3 domingos en el mes de julio y tres domingos y un festivo en el mes de septiembre, percibiendo por esos trabajos 52,57 euros en el mes de enero, 19,12 euros en febrero, 28,68 euros en marzo, 40,63 euros en abril, 31,07 en mayo, 28,68 euros en junio, 28,68 euros en julio y 40,63 en septiembre.

4º.- María Esther , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con una antigüedad reconocida desde el 28 de octubre de 1.996 y categoría profesional de peón especialista, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpiezas de edificios y locales del Principado de Asturias. Durante el año 2.007 trabajó un domingo en el mes de enero, 3 domingos en el mes de febrero, 2 domingos en el mes de marzo, 4 domingos y 1 festivos en el mes de abril, 2 domingos y 2 festivos en el mes de mayo, 3 domingos en el mes de junio, 3 domingos en el mes de julio y tres domingos y un festivo en el mes de septiembre, percibiendo por esos trabajos 9,56 euros en el mes de enero, 28,68 euros en febrero, 16 euros en marzo, 26,28 euros en abril, 43,02 en mayo, 28,68 euros en junio, 28,68 euros en julio y 40,63 en septiembre.

5º.- Los días que las demandantes, que llevan a cabo la limpieza del Teatro Campoamor, trabajan los domingos realizan cuatro horas y cuando lo hacen los festivos cinco horas. Desde el inicio de la relación laboral la empresa vino abonando a las trabajadoras el importe de esas horas, así como las de limpieza de escenario, a razón de 6 euros por hora bajo el concepto de plus específico. A partir del mes de diciembre de 2.006 la empresa dejó de abonar los seis euros por hora trabajada en domingo y festivo abonando la parte proporcional del plus de domingos y festivos.

6º.- El artículo 26 del Convenio colectivo de aplicación establece "Plus de domingo y festivo. Se establece, salvo para aquellos trabajadores contratado específicamente para prestar servicios exclusivamente en domingo o festivo, un plus por domingo o festivo trabajado, cuyo importe, para una jornada efectiva diaria de 6,5 horas, será de 16,14 euros para el año 2.007, de 16,79 euros para el año 2.008 y de 18,05 euros para el año 2.009. Caso de que el domingo o festivo se realizase una jornada inferior, se percibirá la parte proporcional en función del tiempo trabajado".

7º.- La cuestión debatida afecta a gran número de trabajadores de la empresa.

8º.- Se celebró acto de conciliación el día 29 de noviembre de 2.007 que terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, las demandantes pretendían el reconocimiento del derecho a seguir percibiendo el plus de festivos y la condena de la demandada al abono de la cantidad de 476,51 euros en concepto de atrasos devengados desde diciembre de 2006 a septiembre de 2007.

Frente a la sentencia que, estimando la demanda, condena a la empresa ITMA SAL al pago de las cantidades reclamadas, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , a fin de que, previa la revocación de la sentencia instancia, se absuelva a la empleadora de las pretensiones en su contra formuladas.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso al tratarse de un cuestión de orden público que afecta a la competencia funcional de la Sala, procede examinar de oficio si concurren en la resolución que se impugna los requisitos de acceso al recurso (SSTS de 8 de julio y 22 de noviembre de 1.994, 26 de mayo y 20 de junio de 1995, 27 de septiembre y 21 de noviembre de 1996 14 de noviembre de 1997 y 9 de marzo de 1998 y demás citadas en la STS de 3 de octubre de 2003, FJ 4 .)

Se trata de resolver si una pretensión mediante la cual cuatro trabajadoras, que llevan a cabo el servicio de limpieza del teatro municipal Campoamor de Oviedo, instan el reconocimiento, como condición más beneficiosa, del derecho a ver retribuido el trabajo que realizan los domingos y festivos con un complemento especifico a razón de 6 € por hora trabajada, dispone, en nuestra legalidad procedimental, de recurso de suplicación.

La Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado, a partir de la STS de 3 de octubre de 2003 , rec. 1011/2003, dictada en Sala General, en repetidas ocasiones (SSTS de 22 de diciembre del 2003, 26 de enero y 10 de febrero del 2004 entre otras), sobre la interpretación que corresponde hacer del artículo 189 de la Ley de Procedimiento , para precisar cuándo es posible interponer recurso de suplicación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social en procesos en que se ventilen pretensiones cuya cuantía no exceda de 1.803 euros. Esta doctrina es sintetizada por la STS de 24 de noviembre de 2005 en el sentido de entender que de las tres posibilidades que menciona el Art. 189-1-b) de la Ley de Procedimiento laboral:

a).- Que la afectación general sea notoria.

b).- Que tal afectación "haya sido alegada y probada en juicio" por alguna de las partes intervinientes en el mismo.-

c).- Que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

Únicamente es necesaria la previa alegación de parte y la prueba de la afectación múltiple en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisas ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Además, sigue diciendo la resolución citada, " esta doctrina reconoce y proclama la libertad de decisión que "en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos".

Pues bien, en el presente caso, al no concurrir ninguna de las dos excepciones previstas en la norma a la regla general sobre alegación y prueba por alguna de las partes, procede examinar si existe una litigiosidad real sobre la cuestión controvertida.

1ª) Efectivamente, no es un hecho notorio que la cuestión aquí debatida afecte a un gran número de trabajadores. Siquiera se trate de la noción de notoriedad plasmada en la STS de 10 de octubre de 2003 , a cuyo tenor "La idea de notoriedad que ha de tomarse en cuenta, a los efectos de dicha afectación múltiple, tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable como notoria", pues en definitiva " se trata de que la afectación general quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos. Y será el Tribunal quien, valorando y sopesando todo ello, decidirá si concurre o no tal afectación".

En el presente caso lo que se ventila es la existencia o inexistencia de una condición más beneficiosa que las establecidas en el convenio colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias ( BOPA 27/12/2006), y, como es sabido, toda condición más beneficiosa "establece mejoras sobre el régimen del convenio colectivo entonces vigente y estas mejoras tienen por sí mismas fuerza de obligar al estar incluidas en el ámbito propio de la autonomía privada de los contratantes individualmente considerados, que comprende, al margen del supuesto de normas de Derecho necesario absoluto, aquí no concurrente, el establecimiento de condiciones más favorables para el trabajador que las previstas en las disposiciones legales y convenios colectivos [art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ] y que, como condiciones más beneficiosas de origen contractual, no quedan, en principio afectadas, por posibles regulaciones generales posteriores más restrictivas" (SSTS de 1 de junio de 1992, 25 de marzo de 1993, 8 de julio de 1996 o 21 de noviembre de 2006 , entre las recientes), esto es, la condición más beneficiosa se incorpora al patrimonio contractual del trabajador y se disfruta a titulo individual, por más que su origen se pueda encontrarse no solo en el contrato individual de trabajo sino también en un pacto colectivo de naturaleza extraestatutaria o en una concesión unilateral del empresario de carácter plural.

En otras palabras no estamos aquí ante una controversia referida a la interpretación y aplicación de una norma, y, por tanto, ante un conflicto abierto a su posible extensión a todos o a una gran número de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, sino ante un conflicto sobre hechos, ante una mejora contractual de las condiciones de trabajo de unas concretas trabajadoras y, consecuentemente, de la naturaleza de la cuestión debatida, no puede desprenderse per se que el caso resuelto por la sentencia impugnada pueda afectar a todos o a un gran numero de los trabajadores del sector de la limpieza de Asturias porque, en definitiva, no existe notoriedad de ninguna clase de que estos trabajadores constituyan un número importante en el conjunto de los empleados incluidos dentro del ámbito de aplicación del convenio autonómico y de hecho, en el presente litigio, únicamente se aporto a los autos prueba respecto de una sola de las actoras.

2ª) Tampoco puede afirmarse que la cuestión debatida posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, que es el requisito exigido en el inciso final del apartado b) del Art. 189-1 de la LPL . Para la jurisprudencia la evidencia compartida es "una categoría próxima a la idea de notoriedad, que maneja el precepto comentado, pero en la que el vigor de la evidencia de la afectación múltiple es de menor intensidad, de ahí que se exija que las partes intervinientes en el proceso no hayan puesto en duda la concurrencia de tal afectación múltiple. Por ello, es obvio, que para que pueda tener lugar la aplicación de este supuesto, es de todo punto necesario que se produzca esta posición de las partes en el proceso en relación con la afectación general; es decir, que ninguna de las partes se haya opuesto a la misma" (STS de 10 de octubre de 2003 ).

En el presente supuesto la afectación general ciertamente fue alegada por la parte recurrente pero la demandante no se posiciono a favor o en contra de la misma, no pudiendo servir al efecto el hecho de que no haya cuestionado la admisibilidad del recurso al formular su impugnación. En cualquier caso, la conformidad de las partes no equivale ni puede suponer la renuncia al control judicial sobre el hecho conforme, tal como se desprende del Art. 281.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando, como aquí acontece, se trata de una materia que afecta al orden publico procesal.

Por tanto, aunque admitamos con la STC 108/1992 que "La relevancia de la afectación hay que situarla en la naturaleza jurídica de la cuestión controvertida, que ha de poseer objetiva y claramente el contenido de generalidad, más que en la mera magnitud cuantitativa, de suerte que los datos numéricos concretos han de tomarse en cuenta únicamente como expresión de un interés abstracto: la defensa del "ius constitucionis" y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley", lo cierto es que, debatiéndose el contenido y alcance de una condición más beneficiosa incorporada a 4 contratos individuales, con unas características muy concretas "limpiadoras de una teatro municipal", no se aprecia que exista una situación general de conflicto en el sector ni se alcanza a ver como puede generarse una situación de conflicto potencialmente generalizado que obligue a " garantizar la uniformidad de la doctrina legal", cuando se sabe a ciencia cierta que la cuestión por su propia naturaleza se cierne sobre unas condiciones particulares de unos concretos contratos de trabajo y, en definitiva, porque " no hay una norma a interpretar con visos de generalidad".

3ª) Resta por examinar si, tal como exige el precepto con carácter general, se ha dado debido cumplimiento a las reglas sobre alegación y prueba por alguna de las partes intervinientes en el litigio, una vez que en las consideraciones de la sentencia impugnada se aprecia que la cuestión litigiosa afecta a gran número de los trabajadores de la empresa demandada.

Cierto que la recurrente alego en el acto del juicio la afectación general y se remitió, para acreditar su aserto, a las sentencias aportadas en su ramo de prueba. Pues bien si examinamos el ramo de prueba de la demandada (como ya se dijo en el de la actora solamente se aportaron las nominas de una de las demandantes, las correspondientes a la trabajadora Sra. María Esther ), resulta que no existen más resoluciones que la recaída el 28 de noviembre de 2006 en los autos núm. 609/2006 del Juzgado de los Social núm. 5 de Oviedo, posteriormente ratificada por la de la Sala 2 de noviembre de 2007 , esto es, se trata de un único litigio y, además, con un único actor, y el objeto ventilado en el pleito nada tiene que ver con la cuestión suscita en el presente, pues lo que allí se pretendía versaba sobre la interpretación y alcance de los Arts. 22, 23, 24 y 25 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del año 2003 (BOPA de 1/12/2003), en concreto, lo que a la sazón pretendía la actora era que el plus de peligrosidad y el plus de de domingos y festivos previstos en aquel convenio se abonaran por día natural y no por día efectivamente trabajado, no suscitándose controversia alguna sobre la existencia de derechos adquiridos, que es lo que al presente acontece.

Como ya observamos, la condición más beneficiosa puede haber nacido vinculada a un pacto colectivo de naturaleza extraestatutaria (STS de 15 de junio de 1992 y 10 de noviembre de 1997 ), pues aunque se defienda la naturaleza contractual de esta clase de convenios colectivos, se admite que su contenido se incorpora automáticamente a los contratos de los trabajadores que se encuentran en su orbita de aplicación, sin necesidad de una declaración expresa a cargo de los afectados, bien que en este supuesto la vida de la propia condición queda limitada al mismo periodo de vigencia del pacto (STS de 17 de marzo de 1992 ); sin embargo, nadie alego ni probo la existencia de un pacto o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en tal sentido.

Resta, en fin, por examinar como ultima fuente de la condición más beneficiosa la concesión unilateral del empresario; pues bien si hemos de estar a lo admitido por el recurrente y a lo probado en el acto del juicio, resulta que la condición mas beneficiosa debatida, esto es, la compensación de la limpieza del teatro Campoamor con un complemento especial, a razón de 6 euros por hora trabajada cuando hay representaciones teatrales los domingos y festivos, tendría esa fuente y así se afirma en la sentencia de instancia, cuyo fundamento de derecho primero señala que tal pacto existió desde el inicio de la relación laboral entre la empresa y las demandantes y " ese pacto continua con la limpieza de los escenarios, sobre al que no se pronuncia el convenio colectivo"; consiguientemente, sin entrar a valorar el fondo del asunto, esto es, la existencia o no de una voluntad expresa o tacita de conceder el beneficio o la concurrencia de un error en la prestación del consentimiento como vicio invalidante del mismo, en lo que aquí interesa, importa dejar sentado que no existen datos que autoricen a afirmar que la cuestión litigiosa posee el alcance de generalidad que se afirma en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia

En su consecuencia, resulta improcedente el recurso de suplicación, por lo que debe decretarse de oficio, la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde la admisión a trámite del recurso de suplicación, declarando la firmeza de la sentencia de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

En virtud de los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que declaramos de oficio la inadmisión a tramite, por razón de la cuantía litigiosa, del recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la empresa" ITMA S.L.", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo de fecha 25 de abril de 2008 , en los autos núm. 9-12/2008, seguidos a instancia de Dª Ana María y otras tres trabajadoras más contra la referida empresa, sobre declaración de derechos, y también declaramos la nulidad de todas las actuaciones de dicho procedimiento desde la admisión a trámite del recurso de suplicación, declarando firme la sentencia de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.