Sentencia Social Nº 3633/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2592/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001857
EL
Recurso de Suplicación: 2592/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 8 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3633/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Reus de fecha 7 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 486/2017 y siendo
recurrido/a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., Adolfo , INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (Tarragona) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Tarragona),
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda origen a las presentes actuaciones y con revocación de la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia de fecha 19 de mayo de 2017, desestimatoria de la reclamación previa formulada contra la Resolución de fecha 31 de marzo de 2017 (fecha de salida 3 de abril de 2017), ambas recaídas en el expediente registrado con nº NUM000 , debo declarar y declaro que Don Adolfo se encuentra afecto a una Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual de operario de limpieza, derivada de la contingencia de accidente de trabajo , condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

a estar y pasar por los efectos de dicha declaración, siendo a cargo de la Mutua FREMAP el abono de la correspondiente prestación económica, consistente en la cantidad a tanto alzado de 33.595,20 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Don Adolfo , con NIE NUM001 , nacido el NUM002 de 1977, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM003 , siendo su profesión habitual la de operario de limpieza, habiendo prestado servicios como tal por cuenta de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. con antigüedad desde el 2 de noviembre de 2010.

(Tales datos se incorporan a al Dictamen Propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de fecha 02/03/2017 y resultan del informe de vida laboral del actor y de la última hoja de salarios del actor anterior al accidente; folios 185, 233, 267 a 269 y 326).



SEGUNDO .- La empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. tiene cubiertas con la Mutua FREMAP las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

(Hecho no controvertido).



TERCERO .- El operario de limpieza es el trabajador que realiza la limpieza de las calles mediante el barrido manual de las aceras y bordillos y vaciado de papeleras, apoyado de un vehículo auxiliar con los utensilios y herramientas necesarias. Los residuos pueden echarse directamente a un contenedor o bien a la caja contendora del vehículo para vaciarla posteriormente en el centro gestor correspondiente (deixallería).

También puede recoger residuos pequeños de voluminosos y enseres acercándolos e introduciéndolos en la parte trasera del vehículo. Los útiles a utilizar son, básicamente, la escoba y el capazo.

La profesión de operario recogedor de residuos comporta un requerimiento de carga física de grado 3 sobre 4, compatible con una intensidad o exigencia media-alta, propio de trabajos intensos con brazos y tronco o de piernas, un trabajo con acciones de empuje o de tracción intensas y frecuentes, aunque no constantes. Asimismo, comporta un requerimiento de carga biomecánica a nivel del codo de grado 3 sobre 4, compatible con una utilización de la articulación durante un porcentaje de tiempo de trabajo de entre el 41% y el 60%.

Desde su reincorporación en fecha 20 de enero de 2017, el actor está prestando servicios como operario del servicio de brigadas, que está compuesto por tres operarios y un conductor que conduce un camión de doble cabina con grúa y plataforma elevadora. Los trabajos que comprende dicho servicio son los siguientes: la recolocación de contenedores, la sustitución de contenedores rotos por otros nuevos, la limpieza de solares, ocasionalmente, si se realiza algún evento, la limpieza de polígonos, realizando la limpieza de aceras y solares no transitados por vehículos, vaciando papeleras, etc. Las tareas que se realizan son las siguientes: colocación de bragas para el levantamiento de contendores o big bags para ser posteriormente levantadas con la grúa del camión, acopio de residuos que pueda haber en el pavimento (por ejemplo, papeles, bolsas, hojas...) mediante barrido manual con escoba, acopio de residuos mediante el uso de sopladora de mano manipulada con la mano dominante y recogida de residuos voluminosos y enseres, siempre por más de un operario, arrastre de contenedores de 1.100 litros utilizados para recoger los residuos que se van acumulando en el camión que realiza el servicio a través de la plataforma elevadora, tarea ésta que se realiza también por más de un operario, uso de capazo o de pala para la recogida de residuos que se acumulan para, posteriormente, depositarlos en el contenedor de 1.100 litros. La realización de dichas tareas no implica la manipulación de cargas de más de 10 kilos, aunque, puntualmente, puede realizarse la retirada de algún big bag (bolsas de desperdicios) o residuos voluminosos (muebles) y enseres. La jornada de trabajo en que se desempeñan las tareas descritas es de cinco días a la semana y 8 horas al día.

Uno de los riesgos a que está expuesto el trabajador en el puesto de trabajo de operario de limpieza es el riesgo por sobreesfuerzos por lesiones musculo-esqueléticas debido a posturas inadecuadas y movimientos bruscos y forzados al levantar el capazo, al recoger montones de residuos que se van formando o al manipular pequeños residuos voluminosos y enseres. Dicho riesgo se contempla con una probabilidad media (no sería nada extraño; ha ocurrido en ocasiones) y con una severidad baja (lesión leve; contusiones, erosiones, cortes superficiales, irritaciones, dolor de cabeza, lumbalgia), valorándose el riesgo como leve. Como medidas preventivas para este concreto riesgo se contemplan las siguientes: realizar montones de basura a la hora de barrer, para luego recogerlos en el capazo, evitando realizar picoteos continuos; evitar que el capazo esté completamente lleno; apretar firmemente el pedal del contendor cuando deba tirarse algo en el interior del mismo y mantenerlo apretado hasta que se haya realizado el vaciado o descarga, realizando dicho vaciado preferiblemente con las dos manos, a excepción de las bolsas de basura, que se realizará con una mano y cogiéndolas de la parte superior; flexionar las piernas para levantar cargas, manteniendo la espalda recta y utilizando los músculos de las piernas y evitando movimientos bruscos al acompañar la carga levantada; no realizar movimientos bruscos al bajar o subir de la cabina.

(Evaluación de riesgos del puesto de operario de barrido manual, normas de prevención y descripción de funciones y horario del Departamento de RRHH de la empresa FCC, S.A.; folios 177, 178, 199, 200, 234, 235 y 273 a 324. Asimismo, informe pericial médico del Dr. Don Elias ; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 105 a 107).



CUARTO .- El Sr. Adolfo sufrió un accidente de trabajo en fecha 28 de julio de 2015, sobre las 11:00 horas, consistente en un corte en el brazo izquierdo con un espejo roto mientras se disponía a sacar una bolsa de basura de la parte posterior de su vehículo para tirarlo a una caja contenedora de residuo en el punto limpio de Reus, que le ocasionó una sección del bíceps braquial y de la rama terminal del nervio musculo- cutáneo, sin lesión del nervio mediano. Como consecuencia del accidente sufrido, el actor causó baja laboral por incapacidad temporal debida a la contingencia de accidente de trabajo en fecha 28 de julio de 2015, siendo dado de alta por curación o mejoría que permite trabajar en fecha 5 de junio de 2016 Tras el accidente sufrido, el actor fue sometido a intervención quirúrgica en el Hospital Joan XXIII de Tarragona para la sutura termino-terminal de sección completa de la arteria braquial izquierda, presentando una evolución post-operatoria satisfactoria y sometiéndose a tratamiento rehabilitador desde agosto de 2015 hasta junio de 2016, realizando ejercicios de potenciación con 3 kilos los últimos días de la rehabilitación. En la evolución posterior y seguimiento/control por Consultas Externas del Hospital Joan XXIII se aprecia que el actor mueve la mano con cierto grado de fuerza, faltando únicamente sensibilidad en 1º y 2º dedo, y que presenta pulsos a todos los niveles del brazo, aconsejando revisión por traumatología en atención a las quejas del actor de déficit de fuerza y movilidad del antebrazo izquierdo.

Posteriormente, en fecha 30 de junio de 2016, el actor causó nuevo proceso de incapacidad temporal debida a la contingencia de accidente de trabajo, por recaída del proceso anterior, siendo dado de alta en fecha 14 de diciembre de 2016 por curación o mejoría que permite trabajar, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

(Comunicado de accidente de trabajo; folios 180, 181, 201 y 202. Parte médico de alta de incapacidad temporal de fecha 14/12/2016; folio 203. Informe de alta de hospitalización de fecha 01/08/2015; folios 110 y 111. Informe de evolución del servicio de Consultas Externas de fecha 22/04/2016; folios 120, 121, 161 y 162.

Informe-Propuesta Clínico-Laboral por parte de la Mutua FREMAP de fecha 12/01/2017; folios 163 a 166.

Dictamen de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 03/02/2017; folios 108, 109 y 186 a 188).



QUINTO .- En fecha 12 de enero de 2017 se emitió Informe-Propuesta Clínico-Laboral por parte de la Mutua FREMAP, que recoge un diagnóstico de ' sección de vientre de bíceps braquial, lesiones vasculares (arteria humeral) y nerviosas (rama musculo-cutáneo) suturadas ' e informa de las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: ' Extremidad superior izd. Refiere falta de sensibilidad en cara externa de antebrazo y en 1er y 2º dedos, con sensación de hipotonía a la flexión de codo (BM 4/5). Balance articular de codo: flexión y pronosupinación contrarresistencia completo. Hipotrofia de bíceps. Extremidad no dominante. Cicatriz en cara anterior de 1/3 distal antebrazo '.

(Informe-Propuesta Clínico-Laboral por parte de la Mutua FREMAP de fecha 12/01/2017; folios 163 a166 y 229 a 232).



SEXTO .- Mediante Oficio de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de fecha 23 de febrero de 2017 se comunicó al actor la iniciación de un expediente de incapacidad permanente a instancia de la Mutua FREMAP.

(Oficio del INSS de fecha 23/02/2017; folio 210).

SÉPTIMO .- Seguido por sus trámites el correspondiente expediente de Lesiones Permanentes No Invalidantes, registrado con nº NUM000 , y tras el oportuno reconocimiento, se emitió Dictamen de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por el Médico Evaluador adscrito al ICAM en fecha 3 de febrero de 2017, en el que se establece un diagnóstico y unas limitaciones funcionales de ' HERIDA INCISA EN BRAZO I: SECCIÓN DE VIENTRE DE BICEPS BRAQUIAL, LESIONES VASCULARES (ARTERIA HUMERAL) Y NERVIOSAS (RAMA MUSCULO-CUTÁNEA) SUTURADAS. SECUELAS: LESIÓN AXONAL MODERADA DEL N. MUSCULO-CUTÁNEO DE ESI. FALTA DE SENSIBILIDAD EN CARA EXTERNA DEL ANTEBRAZO Y 1º Y 2º DEDOS. PINZA NO COMPETENTE. ATROFIA MODERADA BRAZO Y ANTEBRAZO.

CICATRIZ CARA ANTERIOR DEL CODO CON HIPERALGESIA. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO I < 50% ', concluyendo que existe presunción de incapacidad permanente parcial.

En la exploración física se aprecia por el Médico Evaluador que el actor es de dominancia derecha y que presenta una atrofia del brazo y del antebrazo izquierdos respecto del contralateral, con hipoestesia en territorio radial del brazo izquierdo, así como una moderada atrofia del músculo bicipital (diferencia de 3 cm respecto del contralateral) y una atrofia del antebrazo (diferencia de 4 cm respecto del contralateral); pulsos presentes en extremidad superior izquierda; déficit de fuerza flexora del antebrazo 3/5; déficit de fuerza de la pinza 3/5; hiperalgesia en cara anterior de codo izquierdo a nivel de la cicatriz; cicatriz en la cara anterior del codo/zona distal del brazo izquierdo en forma de U; movilidad del codo izquierdo disminuida en los últimos grados de la flexión, con extensión y prono-supinación completas, siendo la limitación de la movilidad inferior al 50%. El brazo derecho presenta un balance articular conservado.

En el Dictamen médico se recoge el resultado de la electromiografía realizada en fecha 5 de mayo de 2016, que resulta compatible con una lesión axonal severa del nervio músculo- cutáneo izquierdo que ha conllevado una lesión axonal sensitiva completa, observándose, en cuanto al componente motor, preservación de la rama destinada al músculo bíceps y afectación predominante de la destinada a la musculatura brachiallis, donde existe evidencia de signos de reinervación motora activa; no se confirma reinervación sensitiva. Se recoge, asimismo, el resultado de la electromiografía realizada en fecha 1 de septiembre de 2016, en la que se aprecia una moderada lesión focal del músculo braquial con signos de recuperación del nervio cutáneo- braquial medial. Finalmente, se recoge el resultado de la ecografía de codo realizada en fecha 1 de octubre de 2016, en la que se aprecia que no existe derrame articular y que el tendón extensor común, flexor común y tríceps no presentan alteraciones, si bien se aprecia una imagen hiperecogénica en la zona de inserción del tendón extensor común compatible con una entesopatía calcificada.

(Dictamen de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 03/02/2017; folios 108, 109 y 186 a 188).

OCTAVO .- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona de fecha 31 de marzo de 2017 (fecha de salida 3 de abril de 2017) se reconoció al actor la prestación de Lesiones Permanentes no Invalidantes en importe total de 1.890,00 euros. Dicha Resolución fue dictada con base en el Dictamen Propuesta emitido por la Comisión de Evaluación de Incapacidades el 2 de marzo de 2017, en el que, recogiendo las consideraciones del Médico Evaluador, se determina que el actor presenta un cuadro clínico residual de ' HERIDA INCISA EN BRAZO I: SECCIÓN DE VIENTRE DE BICEPS BRAQUIAL, LESIONES VASCULARES (ARTERIA HUMERAL) Y NERVIOSAS (RAMA MUSCULO- CUTÁNEA) SUTURADAS. SECUELAS: LESIÓN AXONAL MODERADA DEL N. MUSCULO-CUTÁNEO DE ESI. FALTA DE SENSIBILIDAD EN CARA EXTERNA DEL ANTEBRAZO Y 1º Y 2º DEDOS. PINZA NO COMPETENTE. ATROFIA MODERADA BRAZO Y ANTEBRAZO. CICATRIZ CARA ANTERIOR DEL CODO CON HIPERALGESIA. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL CODO I < 50% ', proponiendo la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por los baremos nº 073 (Codo: limitación movilidad en menos de 50% del codo izquierdo) y nº 110 (Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores).

(Dictamen Propuesta de la CEI de 02/03/2017 y Resolución del INSS de 31/03/2017; folios 185 y 189).

NOVENO .- A la fecha de su valoración, el demandante presentaba una secuela de herida incisa en brazo izquierdo, con sección de vientre de bíceps braquial y lesiones vasculares (arteria humeral) y nerviosas (rama músculo-cutánea) suturadas.

(Dictamen de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 03/02/2017; folios 108, 109 y 186 a 188. Informe pericial médico del Dr. Don Elias ; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 105 a 107).

DÉCIMO .- Como consecuencia, el actor, de dominancia derecha, presentaba una lesión axonal moderada del nervio músculo-cutáneo de la extremidad superior izquierda, que le provocaba falta de sensibilidad en la cara externa del antebrazo izquierdo y en el 1er y 2º dedos, con una moderada atrofia del músculo bicipital (diferencia de 3 cm respecto del contralateral) y una atrofia del antebrazo (diferencia de 4 cm respecto del contralateral), déficit de fuerza flexora del antebrazo 3/5, déficit de fuerza de la pinza 3/5, lo que determina una pinza no competente, hiperalgesia en cara anterior de codo izquierdo a nivel de la cicatriz; cicatriz en la cara anterior del codo/zona distal del brazo izquierdo en forma de U; movilidad del codo izquierdo disminuida en los últimos grados de la flexión, con extensión y prono-supinación completas, siendo la limitación de la movilidad inferior al 50%.

En estudio biomecánico se objetiva que el actor presenta en el codo izquierdo una limitación en extensión activa de 17.68º, que también se muestra en condiciones de carga; en antebrazo izquierdo muestra una limitación del 20.75% en supinación, que se mantiene en supinación con carga; todos los movimientos del codo izquierdo presentan disminución de la velocidad y aceleración angular que se relacionan con molestias por dolor; se registra una importante pérdida de fuerza en flexión (-73,53%) y extensión del codo izquierdo (- 46,25%), así como en supinación del antebrazo izquierdo (-39,01%), con un déficit muscular del bíceps braquial izquierdo tanto en su función flexora (-77,11%) como supinadora (- 64,68%).

Concluye dicho informe que los déficits objetivados son secundarios y congruentes con la patología sufrida por el actor, dado que el bíceps braquial actúa durante la flexión del codo y durante la supinación del antebrazo y condicionan/limitan actividades o tareas que requieran esfuerzos o movimientos resistidos de la extremidad superior izquierda o bimanuales.

(Dictamen de secuelas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de fecha 03/02/2017; folios 108, 109 y 186 a 188. Asimismo, informe biomecánico de fecha 18 de abril de 2017; folios 133 a 151 y 245 a 262. Igualmente, informe de electromiografía de fecha 1 de septiembre de 2016; folios 173 a 175.

Finalmente, informe pericial médico del Dr. Don Elias , ratificado en el acto del juicio; documento 1 del ramo de prueba de la parte actora, folios 105 a 107).

UNDÉCIMO .- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial solicitada asciende a 54,44 euros diarios, siendo la cuantía de la prestación, en caso de que proceda, de 39.741,20 euros (24 mensualidades).

(No controvertido. En cualquier caso, se aporta cálculo de la base reguladora como documento 9 del ramo de prueba de la Mutua demandada; folio 179).

DUODÉCIMO .- El actor formuló reclamación previa mediante escrito con fecha de entrada de 28 de abril de 2017, siendo desestimada y agotada la vía administrativa previa por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Tarragona de fecha 19 de mayo de 2017, por entender que ' no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en los que se basó ', con base en la Propuesta de Incapacidad de la Comisión de Evaluación de Incapacidades de 18 de mayo de 2017, en la que, ' analizados los dictámenes de la SGAM y los informes aportados por el recurrente, PROPONE a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Tarragona que se DESESTIME la presente reclamación previa, ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 02/03/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real '.

(Escrito de reclamación previa, Resolución del INSS de 19/05/2017 y Propuesta de la CEI de 18/05/2017; folios 6, 7 y 218 a 222).'

TERCERO.- Con fecha 4 de enero de 2019, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' Estimo la petición formulada por la Abogada Iulia Emilia Busdugan, de la la parte demandante de rectificar el error de transcripción que consta en el Fallo de la Sentencia nº 377/2018 de fecha 7-12-2018 , en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: ' .... siendo a cargo de la Mutua FREMAP el abono de la correspondiente prestación económica, consistente en la cantidad a tanto alzado de 39.741,20 euros.' .



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Mutua Fremap, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo; dicha resolución es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que se adicione un nuevo párrafo en el que se haga constar lo siguiente: 'Previamente al alta de 14 de diciembre de 2.016, fue visitado por el ICAM el 28 de octubre de 2.016, el cual emitió informe en el que se determinaba 'sin presunción de IP', de acuerdo con el siguiente cuadro residual: Herida incisa en brazo izquierdo: sección de vientre de bíceps braquial, lesiones vasculares (arteria humeral) y nerviosas (rama musculo cutáneo) saturadas. Secuelas: falta de sensibilidad en cara externa de antebrazo y 1º y 2º dedos con sensación de hipotonía en la flexión del codo (Balance muscular 4/5). Lesión axonal moderada del nervio musculo-cutáneo de extremidad superior izquierda. Hipotrofía del bíceps. Cicatriz.

Limitación de la movilidad del codo izquierdo <50%. Hiperalgesia a nivel de la cicatriz con hinchazón'.

Se remite al documento que obra al folio 224, en el que figura el dictamen del ICAM en la fecha señalada con el diagnostico y secuelas que se indican. Pero se trata de un extremo no cuestionado: dicho dictamen consta en el expediente administrativo y ya ha sido valorado por el Magistrado de instancia, sin que sea necesario la reproducción del mismo en el relato de hechos.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que define el grado de incapacidad permanente parcial.

Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una incapacidad permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social ; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador.

También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el presente caso, teniendo en cuenta las dolencias que se describen en el relato de hechos, hemos de discrepar de la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia al considerar que las mismas justifican la declaración de incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que la movilidad del codo izquierdo es inferior al 50%. En la sentencia de 9 de octubre de 2.017, rs 4170/2017 , hemos declarado que 'tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial'. Y se remite a la STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 13/2/2015 (rec. 1539/2013 ), en la que se recuerda que 'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 13/07/2009 (JUR 2009, 363498) R. 5543/06 , 16-6-09 (JUR 2009, 310308), R. 1915/06 , 14-1-2009 (JUR 2009, 252807), R. 5087/06 , 27-6-08 R. 1567706 , 30/05/05 (JUR 2006, 82087) R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R.

2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R.

6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 (JUR 2004, 256483) R. 126/02 , 08/07/04 (JUR 2004, 267348) R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (...)'.

O como dice la STSJ Cantabria de 17/4/2007 (rec. 268/2007 ) 'Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (JUR 200354436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (JUR 2001278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( JUR 2000305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora.

Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4- 1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 20024142] ).

La STSJ Castilla y León de 11/7/2013 (rec. 354/2013) señala por su parte, en relación con un peón de la construcción (diestro), que: '(...) tal y como se argumenta entre otras de STSJ de Cataluña de 26 de mayo de 2004 , la incapacidad permanente parcial tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo , art 150 de la LGSS , Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orde ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor le ocasionan una limitación inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual, pues el trabajado, puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% , como antes se indicó, sino que las mismas serian indemnizables conforme a Baremo (71y 110) teniendo en cuenta que la limitación en la movilidad en su conjunto de Hombro Derecho es menor del 50% lo que seria indemnizable conforme a Baremo al igual que las cicatrices, tal y como le ha sido reconocido'.

Y la STSJ de Cataluña de 7/2/2012 recuerda que '(...) en relación a lesiones similares a las aquí contempladas, han descartado la concurrencia de este grado de invalidez. Y es que se requerirá en todo caso, se dirá reiteradamente, una limitación superior al 50% de la movilidad de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial (en este sentido y entre otras SSTSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9-2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11-2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 )'. En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la STS de Cataluña de 9 de mayo de 2016, rs 1274/16 , de 27 de mayo de 2.016, rs. 2032/2016 , y de 11 de octubre de 2.017, rs 4213/2017 , entre otras.

En el presente caso, teniendo en cuenta las lesiones que se describen en el ordinal décimo no podemos compartir el criterio del Magistrado de instancia al considerar que las mismas justifican la declaración de incapacidad permanente parcial; las lesiones que padece el demandante derivadas del accidente de trabajo se concretan en una cicatriz en la cara anterior del codo/zona distal del brazo izquierdo en forma de U y en una movilidad del codo izquierdo disminuida en los últimos grados de la flexión, con extensión y prono- supìnación completa, siendo la limitación de la movilidad inferior al 50%. La profesión del demandante es la de operario de limpieza, que realiza el barrido de las calles mediante el barrido manual de aceras y bordillos y vaciado de papeleras, residuos que pueden echarse directamente a un contenedor o bien a la caja contenedora del vehículo, y recogida de enseres. El actor es diestro y, aunque puede admitirse que, para algunas de las actividades de su profesión habitual, pueda tener alguna dificultad, esencialmente la de soportar cargas y el arrastrar objetos muy pesados, no se considera, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, que ello le ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal. La sentencia de instancia, además de la limitación de la movilidad del codo inferior al 50%, tiene en cuenta la cicatriz en la cara anterior del codo, que también es indemnizable conforme al baremo, y las limitaciones como la falta de sensibilidad en la cara externa del antebrazo y en el 1º y 2º dedos y la pinza no competente, pero tales limitaciones no ocasionan al demandante una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento norma para dicha profesión.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso formulado por la Mutua y confirmar la resolución administrativa impugnada que declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, acordando la devolución a la parte recurrente del depósito y consignación constituidas para recurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Reus de fecha 7 de diciembre de 2.018 , en los autos 486/2017, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Adolfo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito y aseguramiento constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.