Sentencia Social Nº 364/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00364/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0100428

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000256 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000090 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s:Gema

Abogado/a:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FABRICADOS LA TERCIA,S.L., PEAL OBRA PUBLICA,S.A. , RIO NARCEA RECURSOS,S.A.

Abogado/a:JOSE LUIS PEREZ DEL CASTILLO, JOSE LUIS PEREZ DEL CASTILLO , MARTA DEL CASTILLO ARREDONDO

Procurador/a:MARIA MAGDALENA LUENGO SIMON, MARIA MAGDALENA LUENGO SIMON ,

Graduado/a Social:, ,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª.ALICIA CANO MURILLO.

Dº.MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

Dª.MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a diez de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 364

En el RECURSO SUPLICACION 256/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, en nombre y representación de Dª. Gema , contra la sentencia número 325/11 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 90/2011, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a FABRICADOS LA TERCIA, S.L. y PEAL OBRA PUBLICA, S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS PÉREZ DEL CASTILLO Y RIO NARCEA RECURSOS, S.A., parte representada por la Sra. Letrada MARTA DEL CASTILLO ARREDONDO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gema , presentó demanda contra FABRICADOS LA TERCIA, S.L., PEAL OBRA PUBLICA, S.A. y RIO NARCEA RECURSOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 325, de fecha diecinueve de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora Gema ha venido prestando sus servicios interrumpidamente desde noviembre de 2007 con la categoría de peón ordinario, si bien realizando algunas funciones propias de la categoría profesional de artillera, siempre bajo la supervisión del correspondiente Facultativo en la mina de Aguablanca, en el término municipal de Monasterio de esta provincia, de la que es titular la empresa codemandada, RIO NARCEA, S.A. 2º.- En noviembre de 2003, dicha empresa había suscrito un contrato con la también demandada PEAL OBRA PUBLICA, S.A. para la ejecución de los trabajos de excavación, carga y transporte de tierra de la explotación de Aguablanca, contrato que tras ser sucesivamente prorrogado en varias ocasiones, fue rescindido con efectos de 31-12-10. 3º.- la demandante concertó en principio la prestación de sus servicios con la igualmente demandada FABRICADOS LA TERCIA, S.A., mediante un contrato por obra 'de movimiento de tierras en el paraje Aguablanca' y concluido el mismo el 21-04-08, al día siguiente suscribió otro contrato idéntico con PEAL OBRA PÚBLCIA, S.A. Ambos contratos se tienen por reproducidos. 4º.- El 28-12-10 dicha empresa le comunicó la extinción de su relación laboral por terminación de los trabajos para los que fue contratada. Estos trabajos, de movimiento de tierras en la mina, continúan realizándose en la actualidad por una tercera empresa tras una interrupción temporal motivada por la aparición de una fractura de la rampa principal de acceso a ella, a cielo abierto. No conforme e intentada la preceptiva conciliación previa en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido nulo o improcedente frente a las tres empresas. 5º.- La actora ha tenido una jornada laboral muy superior a la ordinaria, en ocasiones de 60 horas semanales y por ella ha percibido, en concepto de pluses de producción, cantidades por encima del Convenio Colectivo del sector. En el año 2010 percibió un total de 32.114,98 euros, lo que supone un salario día de 87,99 euros. 6º.- Al mismo tiempo y también precedido del correspondiente acto de conciliación ante al UMAC, presentó otra demanda de reclamación de cantidad, 1062,95 euros por incrementos salariales de Convenio, 1.944,41 euros por plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, 3.441,20 euros por horas extraordinarias trabajadas en octubre y diciembre de 2009 y 12.973,06 euros por los de 2010.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por Gema contra FABRICADOS LA TERCIA, S.L. PEAL OBRA PUBLICA, S.L. y RIO NARCEA RECURSOS, S.A. sobre reclamación de cantidad, absolviendo libremente a dichas demandadas de las pretensiones cuya reclamación ha sido objeto de las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24-5-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día5-7-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Dª. Gema interesando la nulidad de la sentencia y que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar, la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 87.1 en relación con los artículos 90.2 , 93 y 94.2 de la LPL y 24.1 y 2 de la Constitución , en relación con la prueba solicitada por anticipado, que en principio admitió el referido juzgado -providencia de fecha 16/05/2011 (folio 72 de los autos)- y después supuestamente por falta de apoderamiento del letrado para proponer la misma, se dejó sin efecto: la referida a que por el Gabinete de seguridad e Higiene en el Trabajo se emitiera un informe sobre las condiciones en que trabaja la actora a efectos del referido plus de peligrosidad y penosidad reclamado. Según la recurrente, dicha negativa conculca los preceptos citados, supone la quiebra del principio de tutela judicial efectiva y la vulneración a privarle de un medio de prueba válidamente propuesto fundamental para la resolución de la cuestión y así lo consideró la Sala en sentencia nº 806 de fecha 29/12/2006 . Además no resulta inverosímil cuando menos, que no se admitiera ni siquiera el apoderamiento apud acta efectuado ante un juzgado de paz (folio 100) que se acompañaba con la impugnación del recurso de reposición presentado de contrario, en base a que 'no dice el número de procedimiento de este juzgado' y aun más contradictorio es que diga ' que solo se...una empresa de las 3 demandadas', es decir, totalmente contrario a derecho. Por ello, se deben anular las actuaciones y reponer las mismas al momento anterior a la celebración del juicio para que se practique la prueba, máxime cuando se desestima la pretensión por falta de prueba.

En segundo lugar, considera que la sentencia debe anularse por insuficiencia de hechos probados e incongruencia o falta de resolución sobre los hechos discutidos, con clara infracción de lo previsto en los arts. 97.2.d) de la LPL , 218 de la LEC y 24.1 de la CE por cuanto no expresa ni declara probado qué circunstancias y condiciones de trabajo tenía la actora , qué jornada diaria o semanal o anual limitándose vagamente a referirse a ello de forma global, ni resuelve qué salarios le corresponderían por jornada ordinaria, ni cuando por las horas extras, cuanto por plus de peligrosidad y toxicidad, etc. También tendría que haber resuelto sobre las excepciones propuestas en la litis : prescripción y legitimación pasiva de los demandados. También adolece de defectos al no motivar debidamente con qué cantidades se compensan el plus de toxicidad y peligrosidad, las horas extras o el incremento salarial del convenio. Y lo peor es que no examina la demanda, cuando achaca a la actora que no detalla ni precisa las horas extraordinarias equiparando las horas de presencia o disposición con las de efectiva ocupación, pues en el hecho primero de la demanda bien claro se dice el horario diario habitual que tenía y qué descansos. Por ello, sin realizar tales declaraciones y resoluciones fácticas y jurídicas, es imposible que pueda llegar a la conclusión de que hay absorción y compensación por haber percibido más de lo que legalmente le correspondía en dichas condiciones de trabajo, pues de haber sucedido ya lo habría alegado el representante único de las dos empresas demandadas con quien la actora tuvo el contrato de trabajo por escrito. Por ello, considera que la sentencia debe ser anulada para que se corrijan o subsanen los defectos que considera que contiene.

Pues bien, respecto a la primera cuestión planteada, cabe decir que conforme a lo dispuesto en el Auto del Tribunal Constitucional 281/2007 de 18 de junio 'Al respecto tenemos reiterado que no son atendibles las quejas atinentes a la lesión de un derecho fundamental formuladas por quienes han contribuido con su pasividad o desacertada actuación procesal a impedir su reparación en la vía judicial previa ( STC 243/2000, de 16 de octubre , FJ 4, y 104/2001, de 23 de abril , FJ 4). Se añade: para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE EDL 1978/3879 la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ; 109/2006, de 3 de abril , FJ 3, o ATC 518/2005, de 19 de diciembre , FJ 3 5.

Y en el presente caso, consta en las actuaciones que por providencia de 16 de mayo de 2011, se admitió la prueba mencionada por la recurrente, si bien dicha providencia fue recurrida en reposición por el letrado de Fabricados La Tercia S.L., y dado traslado a la parte contraria, en fecha 29 de junio de 2011 se dictó auto dejando sin efecto dicha providencia al considerar que ' si bien en el escrito de referencia el letrado D. Juan Francisco Montero Carbonero manifiesta que actúa en representación de la demandante, como bien señala la parte demandada no lo acredita, por lo tanto dicho escrito no tendría que haber sido admitido a trámite.' Y si bien considera que podría haberse subsanado tal requisito con el apoderamiento apud acta que la recurrente menciona en su recurso, éste es insuficiente ya que no dice el procedimiento del juzgado en el que ha de surgir efecto y además sólo se refiere a una de las tres codemandadas. Y tales razonamientos, deben ser confirmados por esta Sala, no considerando tal apoderamiento apud acta realizado en forma para que surtiera efectos en este procedimiento.

En lo restante, ninguna indefensión se causó a la recurrente por cuanto en la fase de prueba ningún énfasis puso en la necesidad de practicar dicha prueba, tan sólo tras proponer la prueba dijo que 'venía a reproducir lo interesado en anteriores escritos', tampoco en fase de conclusiones dijo nada sobre que no se había practicado dicha prueba o instó al juzgador para que se pronunciara de nuevo sobre ella o formuló alegaciones sobre la necesidad de su práctica. Tampoco en sede de este recurso formula alegaciones en cuanto a que de haber sido practicada, hubiera cambiado el sentido del fallo de la sentencia. Lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones.

Respecto a la segunda cuestión, debemos empezar diciendo que como se razona en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 : ' ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 - ; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado en con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '. En cualquier caso, como se adelantó, no se aprecia en la sentencia recurrida carencia alguna al respecto puesto que lo que parece pretender la recurrente es revisar los hechos declarados probados por un cauce inadecuado.

En cuanto a que debería haber resuelto sobre las excepciones propuestas (prescripción y legitimación pasiva de los demandados) cabe decir que la sentencia de instancia resuelve que la recurrente no tiene derecho a las pretensiones que reclama, por lo que no entra a resolver sobre aquellas excepciones al no considerarlo necesario pues la resolución de éstas dependía de que se hubieran estimado las pretensiones propuestas por la actora. No se produce infracción de aquellos preceptos determinante de la nulidad de la sentencia postulada por cuanto ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 80/2000, de 27 de marzo que 'Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida,con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).'

Tampoco adolece de los defectos que alega la recurrente en cuanto a que no motiva debidamente con qué cantidades se compensan el plus de toxicidad y peligrosidad, las horas extras o el incremento salarial del convenio, pues consta claramente en la sentencia que han sido compensados por las mayores percepciones salariales percibidas respecto a los fijados en el convenio.

Igual desestimación deben conllevar las alegaciones respecto a que lo peor es que no examina la demanda, cuando achaca a la actora que no detalla ni precisa las horas extraordinarias equiparando las horas de presencia o disposición con las de efectiva ocupación, pues en el hecho primero de la demanda bien claro se dice el horario diario habitual que tenía y qué descansos, pues es de ver en la demanda que la actora no concreta día a día las horas extraordinarias que realiza ni cuántas sean estas.

Por ello, de conformidad con lo anterior, en ninguna vulneración de los preceptos citados incurre la sentencia de instancia, debiendo ser desestimadas las alegaciones invocadas por la recurrente.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas jurídicas y jurisprudencia.

La recurrente, de forma subsidiaria al motivo anterior interpone el presente por considerar que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas de los artículos 38, 40, 45.1, 49, 50 y tablas salariales anexas y sus revisiones salariales del Convenio colectivo de la construcción de fecha 28/02/2008 (DOE nº 50 de 12/03/2008), jurisprudencia y doctrina sobre la compensación y absorción y sobre las horas extras.

En primer lugar, considera que se ha infringido el art. 40, pues considera que la misma sólo puede aplicarse sobre cantidades homogéneas y en este caso no lo son las cantidades que figuran en nómina con las reclamadas bajo los epígrafes II - plus de peligrosidad del art. 45 del convenio- ni las del epígrafe III - horas extras- del hecho 2º de la demanda.

En segundo lugar, considera que le corresponde el plus de peligrosidad establecido en el art. 45.1 del Convenio colectivo aplicable, por cuanto la actividad es peligrosa intrínsecamente, cuando hay voladuras, explosivos y se trabaja en una mina, y prueba de ello es la declaración que hace la sentencia de instancia en el hecho declarado probado cuarto 'interrupción temporal motivada por la aparición de una fractura de la rampa principal de acceso', es decir, ya no solo era peligroso sino que había un riesgo añadido evidente de accidentes. Y eso es lo que compensa ese plus: el riesgo que existe a unos posibles accidentes físicos de los trabajadores o de sus materiales. Por lo que considera que se ha de revocar la sentencia para estimar este complemento reclamado en la cuantía de 1.944,31 euros.

En tercer lugar, denuncia la infracción de los arts. 49 , 50 y Tablas salariales y sus revisiones sobre el valor de la hora extra del Convenio Colectivo citado, así como la doctrina y jurisprudencia sobre las horas extras y la recentísima sentencia de esta Sala nº 566/2011 respecto a las horas extras reclamadas. Considera que habiendo de decir la sentencia recurrida que la actora ha tenido una jornada muy superior a la ordinaria y en ocasiones de 60 horas semanales, no sabe de dónde extrae el calificativo de 'ocasionales' cuando las demandadas ni se opusieron al horario-jornada de la actora ni se opusieron al que consta en la demanda de como mínimo 60 horas semanales, es decir, que no era en ocasiones sino diariamente, habitualmente se encontraba las 12 horas diarias, 60 horas semanales como mínimo en el tajo, en el puesto de trabajo y no de simple presencia como insinúa el juez. Como se ha declarado que realizaba 60 horas semanales y jornada muy superior a la ordinaria, y las demandadas no han cumplido con lo que se les exige, obliga el art. 35.5 del ET entregar resúmenes semanales o bisemanales de las horas extras realizadas y exigirle esa prueba al trabajador sería una exigencia diabólica, imposible para el mismo, como dice la referida sentencia de la sala y sin que la empresa haya presentado prueba en contra de dicho principio de prueba, se ha de estimar que la trabajadora las ha realizado y se le deben abonar, al no haberlo hecho antes de esa reclamación. Y por ello considera que se ha de revocar, también en este punto la sentencia de instancia y estimar la pretensión de que se abonen los 3.411,2 euros y los 12.973,06 euros que se reclaman por dicho concepto de horas extras desde 1/10/2009 al 31/12/2010 sin que se pueda considerar que están prescritas ninguna de las reclamadas en virtud de lo dispuesto en el art. 35.1 del ET , es decir, que no se pueden reclamar sin abono a partir de que pasan 4 meses desde que se han realizado y no se han compensado con descansos. Y por ello, considera que el motivo he de ser estimado y revocar la sentencia íntegramente para estimarse la demanda origen de estas actuaciones por ser conforme a derecho.

Pues bien, respecto de las primeras alegaciones realizadas, no pueden ser estimadas por cuanto la sentencia de instancia no ha aplicado la compensación y absorción respecto al plus de peligrosidad y a las horas extras con las percepciones salariales percibidas por el actor, sino que ha venido a considerar que el actor no ha acreditado que su trabajo sea realmente peligroso y que tenga derecho a dicho plus, y que no detalla las horas extraordinarias, pero que si bien es cierto que ha tenido una jornada muy superior a la ordinaria, dichas horas han sido abonadas convenientemente mediante los pluses de cantidad, cantidad 2 reflejados en las nóminas que obran en autos, en la cuantía prevista en el convenio. Por ello, ninguna vulneración del precepto mencionado se ha producido.

En cuanto a las alegaciones formuladas en segundo lugar, la recurrente expone los motivos por los que considera que la actividad que realiza es peligrosa, si bien en la sentencia de instancia se desestiman sus pretensiones por no haber desplegado prueba alguna tendente a acreditar que su trabajo como peón de voladura, en contra del Informe del Servicio de Prevención de Riesgos en relación con la exposición al polvo respirable aportado por la actora, sea especialmente toxico o peligroso. Tampoco en esta instancia se ampara en prueba alguna que acredite sus afirmaciones, por lo que esta Sala no puede sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

Y respecto a las últimas alegaciones invocadas, debemos igualmente desestimar sus pretensiones pues olvida la recurrente que a ella le corresponde la carga de acreditar la realización de horas extraordinarias día a día y hora a hora ( y no a la empresa), por lo que no habiendo acreditado la realización de las horas extraordinarias que reclama en la cuantía de 12 horas semanales, no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia. Y es que en Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 ya habíamos sostenido que ' la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de la realización de las horas extraordinarias, así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que ; la de 26 de junio de 1.990, que ; y la de 11 de junio de 1.993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1.998 ; el de Asturias, en la de 15 de enero de 1.999 , el de Cantabria, en la de 23 de junio del año 2.000 , el de Cataluña, en la de 6 de septiembre del mismo año ; o el de Navarra en la de 30 de septiembre de 1.999 ; aunque también es cierto que, como señala esta última resolución, 'dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990 , 21 de enero de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992 )'.

Por lo expuesto, las alegaciones deben ser desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Dª. Gema contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a FABRICADOS LA TERCIA S.L., PEAL OBRA PUBLICA S.L. y RIO NARCEA RECURSOS S.A., confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 025612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.