Sentencia Social Nº 364/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2990/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00364/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0103023

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002990 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000592/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s: Felicidad

Abogado/a:HUGO VEGA GONZALEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS , ALIMERKA S.A. , FREMAP

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, PAULA DIAZ CARRIO , LUIS BENITO SANCHEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 364/2013

En OVIEDO, a quince de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002990 /2012, formalizado por el/la D/Dª , en nombre y representación de Felicidad , contra la sentencia número / dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000592 /2011, seguidos a instancia de Felicidad frente a INSS INSS, TGSS , ALIMERKA S.A. , FREMAP , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Felicidad presentó demanda contra el INSS, la TGSS, ALIMERKA S.A. y la Mutua FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- Felicidad nació en el año 1970 y tiene por profesión la de Dependienta de pescadería que desarrolla dentro del Régimen General de la Seguridad Social, por cuenta de la empresa Alimerka,S.A.

2.-El 27 de febrero de 2008 sufría una caída, que le supuso torsión del tobillo derecho. Entonces iniciaba un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, que asumía la Mutua Fremap, por esguince de tobillo derecho.

3.-Inició expediente de invalidez por solicitud de 27 de enero de 2011, en el que la dirección Provincial del INSS dictaba resolución denegatoria el 17 de marzo de 2011 sobre dictamen propuesta del EVI de 16 de febrero de 2011 que recogía un cuadro clínico de dolor en el tobillo, tendinopatía aquilea, esguince grado II en ligamento lateral exterior.

4.-La trabajadora conserva la integridad de los ligamentos internos y externos del tobillo. No presenta deformidad ni inflamación y refiere dolor en la articulación del tobillo derecho que no cuenta con alteración significativa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Felicidad frente al INSTITUTO NNACIONA LDE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALIMERKA,S.A. y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, que quedan absueltos de la pretensión resuelta en esta sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Felicidad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de diciembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En el procedimiento de que trae causa el presente recurso se ejercitó demanda para obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de dependienta derivada de la contingencia de accidente de trabajo. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón que el 22 de marzo de 2012 dictó sentencia desestimando tal pretensión.

Frente a la resolución mencionada se alzó en suplicación la representación letrada de la accionante, formalizando su recurso sobre la base de los tres motivos recogidos en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con amparo procesal en el apartado a) del precitado artículo, solicitó la parte recurrente la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse producido determinadas infracciones de normas o garantías del procedimiento aduciendo que la denegación de la pericial solicitada en base a lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita vulnera lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Cuarta de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social causándole indefensión.

El motivo de recurso de suplicación contenido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social pretende eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral siempre que se haya generado manifiesta indefensión. En todo caso, es preciso que se haya infringido una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción, y la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional al ser también excepcional la medida que resulta del mismo.

En el supuesto enjuiciado, no se cumplen los requisitos para el éxito de este motivo de recurso.

En efecto, denegada por la Juzgadora 'a quo' la pericial médica solicitada en el segundo otrosí de la demanda, y desestimado el recurso de reposición formulado frente a esa denegación, la actora no reiteró su práctica ni formuló protesta u objeción alguna en el acto del juicio, lo que supone conformidad tácita con la actuación judicial y, obviamente, excluye el resultado de indefensión que ahora esgrime para obtener la nulidad de actuaciones por falta esencial del procedimiento.

Pero es que, además, tampoco cabría reprochar a la Magistrada de instancia la denegación de la prueba pericial de un médico especialista en valoración del daño corporal e incapacidades porque el derecho a la asistencia jurídica gratuita regulado en la Ley de 10 de enero de 1996 comprende - entre sus prestaciones- la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas - que no es lo que aquí se ha solicitado- y solo 'excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones Públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan' circunstancias excepcionales que no consta concurran en el supuesto aquí examinado.

SEGUNDO.-Amparado correctamente en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende quien recurre revisar el hecho probado cuarto de la resolución judicial combatida en el que se recoge el cuadro clínico proponiendo para el mismo, con base en los documentos obrantes a los folios de los autos que detalla en el escrito de formalización del recurso, una redacción alternativa del siguiente tenor:

'La trabajadora sufre engrosamiento fusiforme del tendón Aquileo en relación con la existencia de tendinopatía, requiere ayudarse de un bastón para la marcha y presenta como secuela definitiva un esguince de ligamento lateral externo del tobillo derecho que provoca inestabilidad que condiciona una limitación funcional del mismo inferior al 50%'.

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo de suplicación analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa toda vez que los documentos citados son meras fotocopias carentes de valor a los efectos revisores y sobre todo, porque no evidencian el imprescindible error de la juzgadora cuya conclusión objetiva y desinteresada ha de prevalecer sobre la parcial de quien recurre.

En consecuencia, la redacción alternativa no puede prosperar.

TERCERO.- Con cobertura procesal en el artículo 193 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 136 a 138 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11 y siguientes de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra la accionante puede incardinarse en el grado denegado en la sentencia de instancia -Incapacidad Permanente Total- debe recordarse que la misma es esencialmente profesional y que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SSTS de 12-6 y 24-7-86 entre otras muchas- , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la interesada; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

La calificación de la incapacidad, debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador/a y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, y constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la jurídica del mentado grado invalidante.

En atención a lo hasta aquí razonado, comparte plenamente esta Sala el criterio de la Juzgadora de instancia respecto a la desestimación de incapacidad solicitada.

En efecto, el inmodificado relato fáctico de la sentencia impugnada revela engrosamiento del tendón aquíleo y un íntegro mantenimiento de los complejos ligamentarios interno y externo del tobillo derecho (RNM 2009) y la exploración practicada por la médico evaluadora no muestra inestabilidad, deformidades ni signos inflamatorios por lo que concluye señalando que no existen alteraciones significativas ni criterios de menoscabo permanente.

Procede, por tanto, el rechazo de la crítica jurídica y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Felicidad frente a la sentencia dictada el 22 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón , en proceso sustanciado a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa ALIMERKA,S.A. y contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.