Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00364/2018
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Equipo/usuario: 4
NIG:06015 44 4 2018 0000442
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000111 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: María Milagros
ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ AYUNTAMIENTO DE BADAJOZ
ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la Ciudad de Badajoz, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Don Juan Antonio Boza Romero, Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 364
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos porDña. María Milagros, que compareció representada y asistida por el letrado D. José Manuel Redondo Caselles, frente al Ayuntamiento de Badajoz,que compareció representado y asistido por el letrado Dña. Esther Borrallo Berjón.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 5-2-2018 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes al acto del juicio, que finalmente tuvo lugar el día 11-9-2018 , con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en Acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda frente a la empresa y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-En fecha 13-12-2016, el jefe de grupo de portería presentó la siguiente solicitud a la Concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Badajoz:
'Por la presente solicito la sustitución del ordenanza adscrito a este negociado Erasmo el cual cumple el año de contrato el día 23 de enro-17.
También solicito la renovación del contrato de Estela, que termina su contrato el 17 enero:17, sus primeros seis meses.
La contratación y renovación es importante para el buen servicio'
En fecha 2-1-2017, la Intervención informó sobre la existencia de crédito para la nueva contratación de un ordenanza perteneciente a la RPT 8.- Laboral Temporal del Ayuntamiento, Puesto 4, Dotación 4, fase 3, del Servicio de Secretaría General y Asesoría Jurídica y Portería -docs. nº 1 y 2 aportados por la parte demandada-.
SEGUNDO.-La actora, Dña. María Milagros, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Badajoz, mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, desde el día 1-2-2017, con la categoría profesional de ordenanza y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra, de 1.214,29 euros, siendo de aplicación el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo y las retribuciones de los empleados públicos del Ayuntamiento de Badajoz y sus Organismos Autónomos.
La cláusula sexta del contrato especificaba lo siguiente: 'Es objeto del presente contrato, prestar sus servicios con la categoría profesional de ORDENANZA en el Servicio de Portería, teniendo en cuenta la Acumulación de Tareas producidas por la escasez de personal en el Servicio (permisos, finalización de contratos,etc.), y al existir un incremento mayor de las tareas sobre las habituales, es por lo que se lleva a cabo esta contratación eventual, con el fin de colaborar y auxiliar al personal de este Servicio en las tareas de distribución, recogida y entrega de todo tipo de material o documentación para cualquier dependencia municipal u órgano externo, con lo cual es necesaria la presente contratación eventual, con el fin de reforzar la plantilla del Servicio para agilizar así las tareas. Se pacta de acuerdo con lo previsto en el Artículo 15.1.b/Estatuto de los Trabajadores y Artículo 3º R.D. 2.720/1998 de 18 de diciembre .' -doc. nº 1 aportado por la parte actora-.
SEGUNDO.-El contrato tenía una duración prevista hasta el 31 de julio de 2017 pero fue objeto de prórroga por seis meses más, hasta el 31-1-2018.
El día 1-12-2017, la parte demandada entregó a la actora notificación escrita de fin de contrato, en la que se decía lo siguiente: 'El próximo día 31/01/2018, finaliza el Contrato de Trabajo temporal suscrito con Vd., y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación temporal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma.'
Efectivamente, la actora fue dada de baja en la Seguridad Social como trabajadora de la empresa demandada el día 31-1-2018 - expediente administrativo y doc. nº 4 aportado por la parte actora.-
TERCERO.-La actora percibió en concepto de nómina la cantidad de 1.601,60 euros, cantidad coincidente con la reflejada el recibo de nómina de enero de 2018, en el que se hace constar como uno de los conceptos devengados 'INDEMNIZACION FOMENTO EMPLEO', por la cantidad de 485,75 euros -doc. nº 2 aportado por la parte actora y doc. nº 10 aportado por la demandada-.
CUARTO.-La actora no ostenta, ni ha ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
QUINTO.-En fecha 18-5-2018, el secretario general del Exmo. Ayuntamiento de Badajoz certificó lo siguiente: 'Que según los datos obrantes en el Servicio de Recursos Humanos, resulta que el número de extinciones contractuales llevadas a cabo en el Ayuntamiento de Badajoz durante el período comprendido entre el 01-11-2017 hasta el 31-01-2018 han sido:
-243 extinciones de contrataciones temporales eventuales por circunstancias de las producción a tiempo parcial, llevadas a cabo de conformidad con el Programa de Empleo y Experienciaacogido a la Orden de 21 de julio de 2016 (DOE 29/07/16) por la que se aprueba la Convocatoria para el ejercicio 2016 de las subvenciones del Programa de Empleo y Experiencia, al amparo del Decreto 150/2012, de 27 de julio, por el que se aprueban las bases reguladoras del Programa de Empleo y Experiencia, en el ámbito de la Comunidad autónoma de Extremadura que tienen como finalidad básica proporcionar prácticas laborales a personas demandantes de empleo a través de planes de contratación temporal, de forma que tengan la oportunidad de adquirir una experiencia profesional que facilite su inserción en el mercado de trabajo, pudiendo desarrollar en el mismo la práctica profesional adquirida, siendo la forma de selección mediante Oferta Genérica de Empleo a través del Sexpe.
-20 extinciones de contrataciones temporales acogidas al programa de ayudas económicas para obras del AEPSA reguladas por el Decreto219/2014, de 30 de septiembre (DOE nº 192, de 6 de octubre), por el que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas a Entidades Locales para obras del Acuerdo para el Empleo y la Protección Social Agrarios (AEPSA) convocadas mediante la Orden de 23 de mayo de 2017.
-Del Programa complementario de Formación en Alternancia con el Empleo,denominado 'ALPENDIZ II', proyecto promovido por el Ayuntamiento de Badajoz como entidad promotora, destinado a personas desempleadas mayores de 18 años e inscritas en los Centros de Empleo del Servicio Extremeño Público de Empleo, correspondiente a la convocatoria aprobada mediante la Orden de 29 de abril de 2017, para la concesión de subvenciones a entidades promotoras de proyectos del programa complementario de formación en alternancia con el empleo acogido al Decreto 41/2017, de 4 de abril, que establece las bases reguladoras de la concesión de subvenciones destinadas a dicho programa, y en el cual han finalizado 44 contratos en su modalidad de contratos formativos y de obra o servicio determinado.
-Un total de 122 extinciones acogidas a contratos eventuales por circunstancias de la producción a jornada completa dentro del Plan de Empleo social en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura,dirigido a personas en situación de riesgo de exclusión social, parados de larga duración que no sean beneficiarias de prestaciones o subsidios por desempleo, excepto perceptores de la renta básica extremeña de inserción, al amparo de los dispuesto en el Decreto 287/2015 de 23 de octubre, modificado por el Decreto 43/2016, de 5 de abril, y resolución de 17 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Empleo del Sexpe.
-30 extinciones de contratos temporales en las modalidades de contrato eventual por circunstancias de la producción obra o servicio determinado y de interinidad de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, iniciadas a través de las Convocatorias Públicas y la gestión de los llamamientos de las bolsas de Trabajo reguladas en el Acuerdo General de Contratación ratificado por Acuerdo Plenario de fecha 17 de marzo de 2014 por el Excmo. Ayuntamiento de Badajoz y las centrales sindicales con representación en la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos.'-folios 18 a 19 del expediente administrativo-.
SEXTO.-La actora solicitó vacaciones del 15 al 30 de enero de 2018, que le fueron concedidas. No obstante, solo disfrutó los días 15 y 16 de enero de 2018 por presentar con fecha 17-1-2018 una baja por enfermedad-doc. nº 6 a 9 aportados por la demandada-.
SÉPTIMO.-En fecha 6-10-2008, se publicó en el BOP de Badajoz el Acta del acuerdo general de contratación del personal temporal, en cuyo artículo 1 se establece lo siguiente:' [...] cuando las necesidades de los servicios municipales lo aconsejen, la duración máxima de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos, pasarán de tener una duración de 6 meses en un periodo de 13, a una duración máxima de 12 meses en un periodo de 18.
En caso de que se concierte el contrato por una duración inferior a los doce meses, podrá ser prorrogado por una sola vez, mediante acuerdo entre las partes y según la legislación vigente, sin que la duración total del contrato más la prórroga pueda exceder de dicho límite máximo.
Al finalizar el contrato, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 8 días de salario por año trabajado, o la parte proporcional al tiempo trabajado, exceptuándose el caso de baja voluntaria.'El artículo segundo especifica lo siguiente: 'Lo establecido en el artículo primero será de aplicación al personal seleccionado a través de las nuevas convocatorias públicas que se realicen de conformidad con el Acuerdo General de Contratación de Personal Temporal, firmado entre la representación de los trabajadores y el Ayuntamiento, el pasado día 7 de noviembre de 2007.'-doc. nº 5 aportado por la demandada-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, considerándose únicamente relevante a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
Entre la prueba admitida se encuentran los documentos nº 1,2,3 y 4 aportados por la demandada, que fueron impugnados en cuanto a su valor probatorio por la parte actora. Respecto a los documentos nº 1 y 2, son simplemente una solicitud del jefe de portería pidiendo una nueva contratación y una renovación que aparece recibida por el Ayuntamiento con el sello correspondiente y una solicitud de informe a la intervención de fondos para que informe sobre si existe crédito presupuestario para la contratación, a lo que debe atribuirse valor probatorio al ser documentos internos del propio Ayuntamiento que constatan hechos objetivos y aparecen datados con anterioridad a la contratación de la actora, por lo que se considera que tienen valor probatorio como antecedentes de la contratación de la misma. El documento nº 4 consistente en el certificado emitido por el secretario del Ayuntamiento que únicamente certifica que el jefe de portería del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz con fecha 31-5-2018 emitió el informe que literalmente transcribe. En este sentido, hay que decir que el documento impugnado es un certificado emitido por funcionario público y, como señala la STSJ de Madrid, de 14-6-2013, 'como tal certificado emitido por un funcionario público debe alcanzar pleno valor probatorio en consonancia con el artículo 317.5 y 319.2 LEC '. Ahora bien, a lo que se ha de dar valor probatorio es únicamente a lo que el certificado constata, que es que el jefe de portería emitió un informe en la fecha que se dice, lo cual no quiere decir que se le tenga que dar valor probatorio al contenido del informe en sí. En este sentido, lo que el informe identificado como documento nº 3 contiene son unas afirmaciones y valoraciones llevadas a cabo por el jefe de portería del Ayuntamiento respecto a la justificación de la contratación de la actora que no pueden ser tenidas en cuenta en cuanto a su valor probatorio, y ello porque a dicho informe ha de dársele el valor de declaración testifical que precisaba que hubiera sido ratificado en juicio por su autor y dar así la posibilidad a la parte actora de ser sometido a contradicción en relación con las declaraciones que en el mismo se contiene.
SEGUNDO.-Hechas las precisiones anteriores, corresponde a continuación entrar a valorar el fondo del asunto y resolver si la extinción de la relación laboral ha de ser considerada como un despido nulo o subsidiariamente improcedente como solicita la parte actora.
En el presente caso, la relación laboral y circunstancias profesionales de la demandante aparecen acreditadas documentalmente, tal y como consta en el hecho probado primero.
En cuanto al hecho del despido, considera la parte actora que la extinción de la relación laboral que se produjo el día 31-1-2018 debe ser considerada como un despido al haberse celebrado el contrato eventual por circunstancia de la producción en fraude de ley.
Expuesto el supuesto de hecho, y en relación con el contrato eventual por circunstancias de la producción que derivó en la extinción de la relación laboral, la normativa aplicable al mismo viene contenida en el art. 15.1 b) ET, según el cual:
' Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: [...]
b)Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.'.
TERCERO.-Una vez determinado el supuesto de hecho y la normativa aplicable al mismo, el objeto de este juicio es determinar si el contrato concertado entre las partes obedece a una causa que verdaderamente justifique la elección de esta modalidad contractual temporal o, por el contrario, ha de considerarse celebrado en fraude de ley y, por tanto, debe presumirse por tiempo indefinido, tal y como establece el art. 15.3 ET.
Ello es así porque el mencionado art. 15 ET establece como regla general la contratación de duración indefinida al prever que la contratación de duración determinada solo podrá celebrarse en supuestos legalmente tasados y para cubrir necesidades no permanentes de la empresa. Se exige, por tanto, para la utilización de un contrato de duración determinada, además de unos requisitos de forma, un requisito de fondo consistente en la exigencia de una causa justificativa de la contratación, según la modalidad de contrato temporal utilizado.
En este caso, analizando el contrato de trabajo que vincula a las partes, se observa que es un contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción.
En relación a ese tipo de contrato, dice la STSJ de Castilla León, de 28 de noviembre de 2012 que ' Puede acogerse el empresario a esta modalidad contractual cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato , justificarían su aplicación.
La exigencia que ha de consignarse con precisión y claridad la causa o circunstancia que justifique el contrato, no se cumple con la mera repetición del tenor literal del art. 15.1º b, ET , o con el empleo de fórmulas vagas, genéricas y poco expresivas, en las que no conste una relación suficiente de las circunstancias concretas que implican un incremento extraordinario de la actividad empresarial. Pero, en esas mismas sentencias se indica, que la deficiente redacción del contrato puede ser suplida mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren estas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación.'
Por tanto, para que pueda celebrarse esta clase de contrato, es preciso el cumplimiento de una causa justificativa que motive el interés del empresario en su celebración, que en este caso, como establece el art. 15.1.b), ha de estar concretada y vinculada a la atención de exigencias circunstanciales del mercado o la acumulación de tareas o exceso de pedidos. Esta causa habrá de ser consignada con claridad y precisión en el contrato. Pues bien, dicha causa sí ha sido expresada suficientemente en el contrato que obra en autos. No obstante, lo que no ha existido es actividad probatoria que demuestre la concurrencia de la misma, pues no se ha dado valor probatorio al informe del jefe de portería que no ha sido ratificado en juicio ni sometido a contradicción, como antes se ha dicho. Por otro lado, la situación coyuntural que justifique la utilización de esta modalidad de contrato temporal, en lo que se refiere a la duración máxima del mismo, no puede sobrepasar los 12 meses como máximo, tal y como se desprende de la redacción del art. 15 ET. Pues bien, de la prueba aportada se evidencia que esta situación que justificó la contratación de la trabajadora ha durado más de 12 meses, pues cuando se solicitó su contratación ya se dice que lo era para sustituir a otro ordenanza que cumplía el año de contrato el día 23-1-2017. Es decir, se contrataba en realidad a la actora para sustituir a otro trabajador porque ya finalizaba el año de su contrato temporal, no porque la causa de temporalidad se originara en el momento de la contratación, que ya debió existir cuando se contrató al anterior trabajador temporal, como también lo revela el hecho de que se solicitara la renovación de otra contratada temporal que terminaba su contrato en enero de 2017, sus primeros seis meses.
A la vista de todo ello, ha de considerarse que no se ha acreditado suficientemente la causa de temporalidad del contrato de la actora, por lo que el mismo ha de entenderse como celebrado en fraude de ley y, por tanto, se presume celebrado por tiempo indefinido, tal y como dispone el art. 15.3 ET.
De esta manera, y dado que en el presente caso el contrato había devenido indefinido por haberse celebrado en fraude de ley y la empresa no ha acreditado la causa motivadora del despido, no procede la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T. sino el apartado k) del precepto, debiendo declararse la extinción como DESPIDO.
Una vez considerada la existencia de un despido, la siguiente cuestión a analizar es si el mismo ha de ser calificado nulo o improcedente.
Como primera pretensión de la parte actora está la de la nulidad del despido, al entender que se ha producido un despido colectivo fraudulento en la demandada, pues considera que su despido se incardina en una masiva extinción contractual fraudulenta, en la que no se han seguido ni cumplido los trámites y requisitos de imperativo cumplimiento establecidos legal y jurisprudencialmente para los despidos colectivos.
Para resolver esta cuestión, el art. 51.1 ET establece que 'A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.'
Interpretando este precepto, la STS de 25 de noviembre de 2013 dice que ' No desconoce la Sala que en sus sentencia de 22 de enero de 2008 y en otras posteriores, como las de 22 y 26 de febrero, 14 de mayo, 15 de julio y 30 de septiembre de ese año, se sostiene que los despidos colectivos 'exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', de forma que 'para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción'. Pero esta doctrina ha sido revisada por las sentencias de 3 julio y 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1 ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en las que se reconoce que, si bien el art. 51 del ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. parece vinculado a un elemento causal que se refiere la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues el citado artículo, después de establecer en el párrafo primero de su número 1 los denominados umbrales numéricos que, al combinarse con el periodo de referencia, delimitan el alcance de la decisión colectiva, prevé en su párrafo quinto que para el cómputo del número de extinciones, a efectos de establecer la existencia de un despido colectivo y aplicar las garantías de procedimiento, deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino 'cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta LeyLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 49 (08/07/2012) '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término.
En el mismo sentido se pronuncia la Directiva CE 98/59 cuando en su art. 1.1Legislación citadaCE art. 1.1 ) a) define los despidos colectivos como 'los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores' cuando el número de los despidos alcance el número aplicable a estos efectos.
De ahí que del ámbito del despido colectivo solo se excluyan las extinciones en virtud de motivos inherentes a la persona del trabajador -entre ellos, los derivados de la conducta en el orden disciplinario- y las que se produzcan por cumplimiento del término.
Por ello, si un despido disciplinario -en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho- se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del nº 1 del art. 51 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. .
También es conveniente recordar que el procedimiento de despido colectivo, que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la improcedencia para evitar el mencionado procedimiento. Así lo reconoce el apartado b) del art. 124.2 de la LRJSLegislación citada que se interpretaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 124 (08/07/2012) y antes el art. 124 de la LPLLegislación citadaLPL art. 124 y así lo ha declarado también la Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 08/07/2012 (rec. 2341/2011 )Despido colectivo. Exige que el despido afecte a los umbrales numéricos contemplados en el art. 51 ET , independientemente de si estos son por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción u otras causas. , en la que se dice que 'el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contratos de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1 ETLegislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. - entre seguir el oportuno ERE con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 45 días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [...] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51 ETLegislación citadaET art. 51Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. '.
Por otro lado, la STS de 3-7-2012 declaró 'pero si se trata de contrataciones temporales en que la obra o el servicio concertados no ha finalizado, no cabe excluir del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase.
Una interpretación sistemática del artículo 51 ET , en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones sobre contrataciones absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados' Ahora bien, el hecho de que existan extinciones de contratos temporales no obliga al juzgador a analizar todas y cada una de ellas para determinar si se ha producido un fraude en la contratación y, por ello, se trataría de un despido improcedente computable a efectos del despido colectivo, pues, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de marzo de 2018 ,'Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET Legislación citadaET art. 51.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho.
4. Por consiguiente, la competencia para conocer de la acción de impugnación de la terminación del contrato de trabajo corresponde al Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 Legislación citadaLRJS art. 103 a 113 Legislación citadaLRJS art. 113 y 120 Legislación citadaLRJS art. 120 a 123 LRJS Legislación citadaLRJS art. 123 .
[...]
Tal doctrina resulta de aplicación al supuesto litigioso actual. Para poder acudir al proceso de despido colectivo no basta simplemente con un número de extinciones contractuales superior a los umbrales legales. Tienen que concurrir los presupuestos del despido colectivo - ( a) la naturaleza indefinida del vínculo laboral existente entre las partes; b) la existencia de un sustrato económico/productivo/organizativo en las decisiones extintivas; y c) la concurrencia de extinciones contractuales en número superior al determinante del despido colectivo - siendo necesario que tales presupuestos consten previamente, pues no cabe indagar en un proceso de despido colectivo si realmente existió un despido colectivo. De no tenerse tal certidumbre, la vía adecuada es la de los procesos individuales de despido, en los cuales sí podrá dilucidarse si los contratos temporales eran o no fraudulentos o si concurría o no la causa de extinción. '
Aplicando la normativa y doctrina expuestas , si se analiza el certificado del secretario del Ayuntamiento que consta en el expediente administrativo, se observa que en los 90 días anteriores al despido de la actora lo que se producen son finalizaciones de contratos temporales, los cuales han de excluirse del cómputo, ya que, además y siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, no se ha acreditado que estas finalizaciones se hayan realizado en fraude de ley y se haya declarado su improcedencia en acto de conciliación o sentencia judicial dentro de los límites numéricos previstos, por lo que la pretensión de nulidad ha de ser desestimada.
Por tanto, el despido operado ha de considerarse como IMPROCEDENTE, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión empresarial de poner término al mismo ha de considerarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente pero sin que pueda atenderse a la alegación de la parte actora de que la misma ya era indefinida con anterioridad a su último contrato a la vista de la sentencia aportada relativa a otro proceso entre las mismas partes dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 en fecha 26-1-2017, en el que se declaró la improcedencia de otro despido anterior de la actora, pues, en primer lugar, no consta que esta sentencia sea firme y, en segundo lugar, aún en el caso de que se tuvieran en cuenta los hechos probados de la misma, se dice que la relación laboral se extinguió el 30-6-2016, sin que conste que la demandada optara por la readmisión, como lo demuestra el hecho de su siguiente contratación en febrero de 2017, es decir, 6 meses después de la finalización de la última relación laboral, por lo que ha transcurrido el tiempo suficiente como para considerar la existencia de una solución de la continuidad entre las últimas contrataciones que produce una ruptura del vínculo laboral que impide computar la antigüedad desde la primera contratación temporal, siguiendo el doctrina reiterada del Tribunal Supremo (S STS de 8-3-07 , 3-11-08 , 18-2-09 y 3-4-12 , entre otras).
Por último, se ha de añadir, para el caso de que la parte demandada optara por la indemnización, que se cuantifica en 1.317,42 euros, que de la misma se ha detraer la cantidad de 485,75 euros que ya se abonó a la actora en la última nómina en concepto de indemnización por la extinción del último contrato temporal, según dispone la STS de 20-6-2018, por lo que la cantidad final a indemnizar sería de 831,67 euros.
CUARTO.-En cuanto al análisis de la acción de reclamación de cantidad en concepto de parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de la extinción de la relación laboral solicitada por la parte actora, ante esta petición, hay que precisar que, como dice la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 ' según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996 ).De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones anuales retribuidas, que en ningún caso pueden ser inferiores en duración a 30 días según el art. 38.1 ET, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.
Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual 'lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.
En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007 , que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto).'
En este caso la entidad demandada ha acreditado que la actora solicitó vacaciones del 15 al 30 de enero de 2018, que le fueron concedidas. No obstante, solo disfrutó los días 15 y 16 de enero de 2018 por presentar con fecha 17-1- 2018 una baja por enfermedad. Por tanto, ha acreditado el disfrute de dos días de vacaciones de la parte actora, sin que se haya acreditado el abono cantidad alguna por dicho concepto en cuanto a los 13 días que le faltaban por disfrutar, como le correspondía en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba analizadas anteriormente, lo relevante en este caso para que se pueda admitir el adeudo de la cantidad reclamada por este concepto es la existencia de la extinción de la relación laboral, cuya prueba le corresponde a la parte actora.
Vista la normativa aplicable y doctrina expuesta, en el presente caso, cabe considerar que la parte actora ha acreditado tanto la existencia de la relación laboral que le vinculaba con la empresa demandada en el periodo a que se contrae la reclamación como la extinción de la misma y el devengo de la cantidad correspondiente a 13 días de vacaciones no disfrutadas, que se cuantifican en la cuantía de 521,01 euros, y ante la falta de prueba del pago de las cantidad reclamada devengada, hay que decir que dicha cantidad es debida por la demandada a la parte actora.
Por todo ello, cabe concluir que la empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 521,01 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas a la fecha de finalización de la relación laboral.
QUINTO.-En materia de intereses, conforme a lo previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, cabe su aplicación, a razón del 10% sobre la cantidad adeudada, al entenderse toda ella como deuda salarial , por presumirse salario todas las percepciones del trabajador y no acreditarse por ninguna de las partes que algún concepto reclamado tuviera naturaleza extrasalarial. Esta aplicación de intereses se estima a pesar de que la demanda ha sido estimada parcialmente en cuanto a la reclamación de cantidad, y ello a la vista de la doctrina que hay que tener en cuenta en la STSJ de Andalucía, de 27 de febrero de 2013 (que se refiere a la STS de 29 de junio de 2012 y la doctrina que cita), en relación con el carácter indemnizatorio, más que sancionador, de los intereses moratorios del precepto citado.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Milagros, frente al Ayuntamiento de Badajoz, en acción de DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo declarar y declaro que, el día 31 de enero de 2018 la actora fue objeto de un despido IMPROCEDENTE, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 831,67 €, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (29-11-2013) hasta la de notificación de la presente Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 521,01 euros, en concepto en concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas a la fecha de finalización de la relación laboral., más el 10% de recargo por mora.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS., el Juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
