Sentencia SOCIAL Nº 364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1342/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0041524
Recurso número: 1342/17
Sentencia número: 364/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1342/17, formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS JAVIER
GALAN GUTIERREZ, en nombre y representación de D. Remigio contra la sentencia de fecha 16 de junio de
2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de MADRID , en sus autos número 956/2015, seguidos a
instancia de dicho recurrente frente a Dª. Sara en materia de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El día 7 de septiembre de 2015 el demandante Don Remigio , con D.N.I. NUM000 , dedujo demanda contra Doña Sara en reclamación de derechos, la cual resultó turnada al Juzgado de Refuerzo de este mismo Juzgado de lo Social nº 13, Autos 957/15, que en fecha 4 de enero de 2016 dictó sentencia firme, declarando el carácter laboral de la relación habida entre las partes.

Dicha sentencia obra como documento nº 1 de la parte actora y su contenido se da por reproducido, si bien conviene significar: 1º.- En dicha sentencia se reconoció al Sr Remigio antigüedad de octubre de 2014, categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo y un salario mensual bruto prorrateado para el año de 2015 de 1.150#14 euros, ello en aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid.

2º.- En la sentencia, y atendiendo al hecho probado décimo, se dio por finalizada la relación habida entre las partes el día 21 de julio de 2015, siendo el contenido del ordinal el siguiente: "Con fecha 21 de julio de 2015, a las 21#43 horas, el demandante remitió correo electrónico a la demandada con el siguiente texto: " Dado que has decidido que deje de trabajar para M.R Abogados, según conversación de esta tarde... "

SEGUNDO.- Recurrida en suplicación la citada resolución por la Sra Sara , el Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia desestimando el recurso (documento nº 4 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido)

TERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo sindical ni de representación de los trabajadores.



CUARTO.- El día 19 de agosto de 2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda promovida por DON Remigio contra DOÑA Sara , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de noviembre de 2.017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de abril de 2.018, señalándose el día 18 de abril de 2.018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación Don Remigio contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra Doña Sara , tendente a la declaración de improcedencia del despido, desplegando un primer motivo, al amparo (sic) ' del artículo b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ', para revisar los hechos probados y examinar normas que estima vulneradas, en concreto 56 ET, 108 y 110 LRJS, 217 LEC y 24 CE, motivo que no desarrolla especificando los aspectos de la vulneración, razonando sobre su pertinencia y fundamentación, cual exige el art. 196.2 LRJS , por lo que declina.



SEGUNDO .- El segundo motivo, sin invocar el apartado del art. 193 LRJS en que se ampara, y dividido en cuatro apartados, interesa revisar el relato fáctico, y en concreto: A).- Para adicionar un nuevo hecho primero bis, del tenor que sigue: 'El correo electrónico al que hace referencia el hecho probado primero.2º no recibió respuesta alguna por la demandada '.

Se desestima por inocuo, porque, como reconoce el recurrente, es un hecho aceptado y que se da como cierto en el fundamento de derecho segundo.

B).- Para adicionar un nuevo hecho probado primero ter, en orden a su redactado en la forma que ofrece, recogiendo el texto de un correo electrónico fechado a 23 de julio de 2015 (folio 128) Se desestima, por irrelevante y por sustentarse en un email y, por consiguiente, no constituir un documento fehaciente, indubitado y fidedigno dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto es instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de una persona que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

C).- Para adicionar un nuevo hecho probado primero quater referido a que el 21-7-17 el actor contestó a un correo de un cliente del despacho pidiendo que le enviara unos datos que precisaba para gestionar un asunto, igualmente intrascendente para la suerte de la litis y sustentado en un documento inidóneo, por lo que no prospera.

D).- Para adicionar un nuevo hecho probado relativo a que la demandada no compareció al SMAC, lo que resulta redundante, puesto que, si se intentó la conciliación sin efecto, es porque no compareció la parte demandada, por lo que declina.



TERCERO .- Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción de la normativa y jurisprudencia que citada en la consideración que aquí resumimos de que se ha producido un despido verbal, sin que se pueda exigir al trabajador despedido una prueba fehaciente y escrita, estando en una situación de ' falso autónomo ', habiendo hecho todo lo que estaba en su mano para acreditarlo, por lo que se debe calificar la extinción del contrato acordada por la empresa como improcedente.



CUARTO .- Según declara probado la sentencia de instancia el 4 de enero de 2016 se dictó resolución judicial firme por el Juzgado de lo Social nº 13 declarando el carácter laboral de la relación habida entre las partes y por tiempo indefinido, así como el derecho a percibir los salarios que no le han sido pagados, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 6.592'11 euros .En dicha sentencia se reconoció al Sr. Remigio antigüedad de octubre de 2014, categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo y un salario mensual bruto prorrateado para el año de 2015 de 1.150#14 euros, ello en aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. La relación laboral se dio por finalizada el día 21 de julio de 2015, remitiendo el demandante correo electrónico a la demandada con el siguiente texto: " Dado que has decidido que deje de trabajar para M.R Abogados, según conversación de esta tarde... "

QUINTO. - La ratio decidendi de la sentencia de instancia para desestimar la demanda luce en su fundamento de derecho segundo que se expresa así: 'Según vemos visto, mediante sentencia ya firme fue declarado el carácter laboral de la relación laboral mantenida por el Sr Remigio con Doña Sara ; quedando invariables en la sentencia del Tribunal Superior las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario.

Ya en el ordinal décimo de la citada sentencia se declaró probado, hecho que quedó invariable en la sentencia de la Sala, que el día 21 de julio de 2015, a las 21#43 horas, el demandante remitió correo electrónico a la demandada con el siguiente texto: " Dado que has decidido que deje de trabajar para M.R Abogados, según conversación de esta tarde... ". No constó, ciertamente, en aquel procedimiento respuesta alguna de Doña Sara al correo electrónico, como tampoco en este otro, pese a que ha negado el despido.

Efectivamente, la empresaria en alegaciones negó el despido, aunque sin cuestionar la fecha de la extinción de la relación, y alegó que fue el trabajador el que se marchó del despacho por voluntad propia, tras comunicarle que conocía que él y una antigua Abogada, que había prestado servicios en M.R Abogados, cruzaban correos mofándose de ella y de los clientes. Durante su interrogatorio el demandante, que reconoció que se mofó de ella en algún momento, negó, a su vez, que hubiera cesado voluntariamente.

Llegados a este punto, tal como indicó la parte actora, parece más creíble, que sintiéndose víctima de las burlas del Sr Remigio y de la otra Abogada y enfadada por ello, Doña Sara procediera a echarle del despacho y extinguir la relación con él. Ahora bien, hemos de precisar que en el mes de julio de 2015 el demandante no había presentado todavía la demandada de derechos. Luego, no es cierta la alegación de la parte actora sobre la circunstancia que en esos momentos estuviera aquél pendiente de la sentencia que le declarara trabajador por cuenta ajena.

Ni en el recurso de suplicación, tal como resulta de la sentencia de la Sala, ni en el acto del juicio, negó Doña Sara haber recibido el email de 21 de julio de 2015 y precisamente no consta que la demandada respondiera a él negando haber sido ella quien diera ruptura a esa relación que, meses más tarde sería calificada como laboral. Ahora bien, el comprensible enfado por las mofas y el silencio de la demandada ante un email que no pudo o no quiso responder no nos llevan más que a meras sospechas de un posible despido, pero no son indicios razonables suficientes en orden a presumir un acto unilateral por parte de Doña Sara de extinguir la relación más tarde calificada como laboral. Y, recordemos, que es la parte actora la que ha de probar cumplidamente el despido que alega de conformidad con lo prevenido en el art 217 LEC '.



SEXTO. - Es a la parte demandante a quien corresponde probar la existencia de despido verbal, sin que pueda argumentarse la mayor facilidad probatoria de la empresa.

Como afirma la STS de 19 Dic. 2011, Rec. 882/2011 : 'La cuestión debatida en el presente litigio consiste en determinar si la carga de probar la existencia de un despido verbal, que el actor afirma en su demanda, corresponde al empresario o a la trabajadora demandante.

La relación de hechos probados afirma que el trabajador ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, con la antigüedad, categoría y salario que se indica y que en su demanda manifestó haber sido despedido verbalmente el 3/3/10 por la encargada de organización y distribución del trabajo.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestima la demanda, y niega la existencia de despido al no existir prueba alguna de que se haya producido el despido verbal alegado.

Pero la sentencia de suplicación, ahora recurrida, estima el recurso, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales que señala. La sentencia llega a esta conclusión aplicando el criterio de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 Lec ) y poniendo la carga de la prueba por cuenta del empresario, razonando al respecto que, no habiendo presentado pruebas suficientes ninguna de las partes, teniendo en cuenta que la empresa tuvo la posibilidad de requerir a la actora para que se reincorporase a su puesto, lo que no hizo, y siendo el único dato que consta acreditado que en el acto de conciliación interpuesto por el trabajador éste no obtuvo respuesta alguna más que rechazar su solicitud por improcedente, hay que concluir que efectivamente se ha producido el despido de la actora.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16/5/2000 . Según los hechos probados la trabajadora prestaba servicios como camarera en un bar desde el 16.9.98, y desde el 26.7.1999 no prestó servicios en la empresa demandada. Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación formalizado por la trabajadora contra la sentencia de instancia, que desestimó su demanda de despido verbal nulo o subsidiariamente improcedente, razonando que corresponde a la actora la carga de la prueba del hecho del despido verbal, conforme al art. 1214 C.Civil , pues 'en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros'.

Alega la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 de la Lec , en relación con los arts. 54 y 55 del ET ., estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, contradicción que debe estimarse concurrente por cuanto las sentencias comparadas llegan a soluciones contrarias respecto a quien tiene la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho.

Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo' .

SEPTIMO .- Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal aducida por el recurrente, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 ).

En fin, se ha de significar que es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el de que el trabajador que acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

OCTAVO .- El despido, que no se identifica exclusivamente con el disciplinario, supone la resolución o extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Como tal acto constitutivo, el empleador no se limita a proponer a otra instancia distinta de sí mismo la extinción del contrato de trabajo, sino que es él y no otro quien lo extingue. Constituye el despido, en suma, un poder empresarial, un acto de autotutela privada, en la medida que el empresario resuelve el contrato de manera unilateral, expresa o tácitamente, sin acudir al Juez y obviando la intervención del consentimiento del trabajador.

Pues bien, en el caso presente, y pese a que los términos de redacción de la sentencia de instancia son un tanto crípticos, no por ello se desvanece la afirmación y convicción judicial finalmente alcanzada de que no hay un panorama indiciario de que por la parte demandada haya existido una voluntad unilateral inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, dado que el trabajador podría perfectamente haberse dirigido a su empresaria, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo, por lo que, atendiendo a los presupuestos fácticos del supuesto enjuiciado, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo del letrado de la recurrente, compartimos el planteamiento de la sentencia recurrida, que merece ser confirmada con previa desestimación del recurso.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio , contra la sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de MADRID , en los autos núm. 956/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra Dª. Sara , en materia de DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000134217 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000134217.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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