Sentencia SOCIAL Nº 364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 264/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

R. S. 264/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0006961
Procedimiento Recurso de Suplicación 264/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 176/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 364
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 264/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FELIX BERMEJO
ESTEBAN en nombre y representación de SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha
dos de junio de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 176/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Tamara frente a SECURITAS
DIRECT ESPAÑA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. La demandante, Tamara , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. con las siguientes condiciones laborales: contrato indefinido a tiempo completo, antigüedad 22-11-2010, categoría profesional de operador C.R.A. y salario mensual, a efectos de una eventual indemnización fijada por esta sentencia, de 1.156,80 euros (38,03 euros/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO. Desde el 1 de mayo de 2015, la Sra. Tamara tiene reducida la jornada de trabajo al 50 %, para cuidar a su hijo menor de edad.



TERCERO . El 11 de enero de 2016 la empresa comunicó a la trabajadora, mediante la entrega de carta de despido (documento 1 adjunto a la demanda, que se da por reproducido en lo que no transcribamos), que, con efectos desde el mismo día 11 de enero de 2016, extinguía su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , por las faltas de asistencia justificadas de la trabajadora.

La empresa le indicaba a la trabajadora concretamente: ' Se constata que sus faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, alcanzan el 25 % de las jornadas hábiles en un plazo de cuatro meses no consecutivos, dentro del período de doce meses, según el siguiente desglose: - Período del 13/01/15 al 12/03/15 (dos meses): 10 días sobre 34 jornadas hábiles.

- Período del 11/05/15 al 10/06/15 (un mes): 2 días sobre 17 jornadas hábiles.

- Período del 23/11/15 al 22/12/15 (un mes): 6 días sobre 21 jornadas hábiles.

Contando el período referenciado de cuatro meses discontinuos, su nivel de absentismo alcanza el 25 % de las jornadas hábiles.

Así las cosas, al sobrepasar los límites del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , el grado de inasistencia al trabajo justifica la decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo por acusas objetivas, con efectos desde el momento de entrega de la presente comunicación.. .'

CUARTO. Además, en la carta de despido la empresa le indicó a la Sra. Tamara que la empresa ponía a su disposición 4.003,99 euros en concepto de indemnización legal por despido objetivo. Ese mismo día, la trabajadora recibió un cheque nominativo por este importe.



QUINTO. Los días 13, 14 y 15 de enero de 2015 la demandante no asistió a su puesto de trabajo por hallarse de baja en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de pielonefritis aguda.



SEXTO. La trabajadora no disfrutó de vacaciones el 16 de febrero de 2015, sino que estuvo de baja en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de gripe.

SÉPTIMO. La demandante no ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

OCTAVO. El 28 de enero de 2016 la actora interpuso en el SMAC la papeleta de conciliación en impugnación del despido. La conciliación fue intentada sin éxito el 15 de febrero de 2016.

NOVENO . Entre mayo de 2015 y diciembre de 2015, la demandante ha percibido de media una remuneración bruta mensual de 735,35 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: En virtud de lo expuesto en esta sentencia, estimo la demanda interpuesta por Dª. Tamara contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. y en virtud de la estimación: - Declaro nulo el despido objetivo de la trabajadora efectuado por esta empresa demandada el 11 de enero de 2016, por haberse producido en situación de reducción de jornada por guarda legal.

- Ordeno a la empresa la inmediata readmisión del trabajadora a su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, en cuantía de 24,18 euros/día, con los descuentos legales que procedan.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha, once de julio de dos mil diecisiete.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/05/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por despido declarando el mismo nulo con los efectos que constan en el fallo de esta resolución, y frente a la misma fórmula recurso de suplicación la representación letrada de la demandada SEURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. articulando el recurso en un único motivo, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , denunciando la infracción por interpretación errónea de los artículos 123.2 y 113 de la LRJS , en relación con los artículos 53.5 y 55,6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como de la jurisprudencia que los interpreta y la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE ) en relación con los artículos 267.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y artículo 214 apartados 1 , 2 , y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Alega la que recurre que todas las infracciones denuncias lo es, con respecto a la fijación de la cuantía del salario diario que se deberá considerar para el cálculo de los salarios dejados de percibir por la actora, que había quedado fijado, inicialmente, por la sentencia que se recurre en la cuantía de 24,18 euros día, y que, por el auto de fecha 11 de julio de 2017 de aclaración de la sentencia se fija en cuantía de 38,03 euros día.

Dispone el artículo 113 de la LRJS , al que remite el artículo 123.2 de la misma Ley , que si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

Asimismo, dispone el artículo 55.6 del ET , al que remite el artículo 53.5, que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

A su juicio hay un error en la interpretación de las normas citadas que se pone de manifiesto en el auto de fecha 11 de julio de 2017 de aclaración de la sentencia de fecha 2 de junio de 2016, al fijar el salario para la determinación de los salarios dejados de percibir por la actora en 38,03 euros/día, cuando la propia sentencia de fecha 2 de junio de 2016, en el fallo (con anterioridad a su aclaración), había fijado, correctamente, la cuantía del salario en 24,18 euros /día.

Así parece deducirse del Fundamento jurídico segundo del citado auto de aclaración de la sentencia, en el que se declara lo siguiente: 'En el caso que nos ocupa procede la aclaración solicitada toda vez que se constata error material en cuanto al cálculo del salario día que se refleja en el fallo. Y ello teniendo en cuenta el salario mensual con prorrateo de pagas extras es el que se declara probado en el hecho probado primero y de éste se deduce un salario día de 38,03 euros (1156,80 x 12: 365 = 38,03 euros), por lo que procede la aclaración respecto al salario que pretende la actora.' Pero, si se tienen en consideración, además del hecho probado primero, los hechos probados segundo y noveno de la sentencia, se concluye, claramente que, si bien el salario de la trabajadora a jornada completa era de 38,03 euros/día, al tener la trabajadora una reducción de jornada de un 50% por cuidado de hijo, el salario que percibía la actora desde que inició su reducción de jornada (1 de mayo de 2015) y el que percibía en el momento de la extinción del contrato (11 de enero de 2016) asciende a 735,35 euros mensuales, que equivale a 24,18 euros/día (735,35 x 12 /365 = 24,18 euros). (Hechos probados segundo y noveno de la sentencia).

En el hecho probado primero de la sentencia se declara que la demandante venía prestando servicios por cuenta de la demandada 'con las siguientes condiciones laborales: contrato indefinido a tiempo completo.... Y salario mensual, a efectos de una eventual indemnización fijada por esta sentencia, de 1.156,80 euros (38,03 euros/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.' En consecuencia, como expresamente se declara en ese mismo hecho probado primero, el salario mensual que se fija en él es solo 'a efectos de una eventual indemnización fijada por esta sentencia, de 1.156,80 euros (38,03 euros/día) ....' Pues, hay que tener en cuenta que la actora, cuando se produjo el despido se encontraba con una reducción de un 50% de su jornada, por guarda legal y, en consecuencia, también se encontraba con una reducción de su salario, como así se declara, expresamente, en los hechos probados segundo y noveno y en el fundamento de derecho sexto. Consta en los hechos declarados probados que la actora, desde que se halla en reducción de jornada por guarda legal, ha percibido una retribución bruta media de 735,55 euros/mes, que en cómputo diario equivale a 24,18 euros (Vid .Fundamento jurídico sexto).

En consecuencia, la aplicación correcta de los artículos 123.2 y 113 de la LRJS , en relación con los artículos 53.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como del artículo 24.1 CE , en relación con los artículos 267 de la LOPJ y 214 de la LEC y de la jurisprudencia que los interpreta, debería conllevar a fijar en el fallo de la sentencia que la cantidad a abonar por la empresa a la actora por los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, será en cuantía de 24,18 euros día, en lugar de la cuantía de 38,03 euros día, fijada por el auto de fecha 11 de julio de 2017 de aclaración de la sentencia.



SEGUNDO.- El objeto de este recurso es la determinación del salario tenido en cuenta a la hora de calcular los salarios de tramitación. Pues bien, según la recurrente el salario que se tiene en cuenta tras la revisión por SSa. es incorrecto, por cuanto, no tendría en cuanta la situación de la empleada por cuanto la misma estaba incursa en un reducción de jornada, hecho que determinó la nulidad del despido.

Esta argumentación no tiene en cuenta la correcta normativa aplicable así como la jurisprudencia y doctrina judicial. En concreto nos referimos al Art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Disposición adicional 19' del Estatuto de los Trabajadores . Pues bien, en dicha Disposición se establece la manera de calcular las indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida, en concreto, Art. 37.5 , 6 y 8 para los cuales se establece la regla 'el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada'.

Haciendo una interpretación literal de la citada norma conforme al art. 6 CC , hay que entender que hay una obligación legal de que las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores, en los casos de reducción de jornada por cuidado del menor, se calculen con al salario correspondiente a la jornada completa, esto es, el 'que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.'.

Debemos de tener en cuenta varios motivos para entender que el salario de tramitación encaja en el supuesto de hecho, y por lo tanto coincide con el salario a jornada completa. El primero de ellos, hace referencia a la naturaleza del salario de tramitación, la cual es indemnizatoria conforme establece el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 1.991 dictada en Sala General, en la que hizo las siguientes declaraciones: «La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el de no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante la instrucción del despido correspondiente»...Por tanto, las afirmaciones de las recurrentes de que esta Sala viene atribuyendo naturaleza salarial a los salarios de tramitación, no se ajusta plenamente a la realidad, pues con reiteración venimos atribuyendo carácter indemnizatorio a esos salarios, porque no corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos; cuando el artículo 56.1, b) del Estatuto de los Trabajadores habla de «la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo...» , no está atribuyendo naturaleza salarial a los de tramitación, sino que la referencia a los dejados de percibir hace alusión únicamente al método a seguir para su cálculo.', por lo que los salarios de tramitación deben estar incluidos en el término genérico de 'indemnizaciones' a las que se refiere esta Disposición Adicional.

El segundo motivo, hace referencia a que carencia de sentido que se computara el salario completo para calcular una indemnización por despido improcedente, y el salario reducido cuando se declare la nulidad precisamente por disfrutar la trabajadora de una reducción de jornada por guarda legal, conforme ha establecido el TSJ de Andalucía ( Sevilla) de 11 de octubre de 2017 Rec. 3466/2016 .

Por último, no se puede utilizar un baremo para fijar la indemnización por despido y otro para calcular los salarios de tramitación, ya que tienen la misma naturaleza.

En el mismo sentido que la sentencia de instancia hemos de referirnos a la sentencia dictada por esta Sala, que recoge.' Resulta igualmente relevante tomar en consideración otro elemento valorado por la resolución, y es que ello acaece cuando la trabajadora se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal (incombatido ordinal segundo), operando, por ende, la calificación de nulidad del despido de conformidad con lo prevenido en el art. 53.4.b) ET y jurisprudencia que lo analiza. Por todas, STS de fecha 20 de enero de 2015 ROJ: STS 196/2015 - ECLI:ES:TS:2015:196, que relaciona otras precedentes y argumenta que la 'conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente.' En cuanto al extremo cuestionado sobre salario regulador del despido que se mantiene en su calificación de nulo., hemos de precisar que estamos sometidos al relato fáctico definitivamente conformado y así resulta el mantenimiento del salario fijado por la sentencia de instancia tal y como dijimos. Ello determinaba que el cálculo de la indemnización correlativa, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoctava del ET (redacción derivada de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en los supuestos de reducción de jornada como el concurrente), tome en consideración el salario que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción, y no el que percibía al tiempo del cese.

En la STC 233/2007 (a la que hacen referencia las posteriores SSTC 66/2014, de 5 de mayo F.J 2 y 162/2016, de 3 de octubre , FJ4) se establece que ' para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como ' la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquella tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística ( tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones) ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6, 203/2000 de 24 de julio , FJ6, 324/ 2006, de 20 de noviembre, F.J4 y 3/2007, de 15 de enero , FJ 2)...

Por ello, para hacer efectiva la cláusula de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución Española , el Alto Tribunal ha establecido un canon mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación de la diferencia normativa de trato.

Ello determinaba que el cálculo de la indemnización correlativa, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoctava del ET (redacción derivada de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en los supuestos de reducción de jornada como el concurrente), tome en consideración el salario que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción, y no el que percibía al tiempo del cese.

Por último, no observamos incongruencia alguna en el auto de aclaración de sentencia del Magistrado de instancia.

Desestimamos el recurso confirmamos la sentencia con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 €

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada, de la sociedad mercantil, SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, nº 14 de Madrid, en autos 176/2016, de fecha dos de junio de dos mil dieciséis, seguidos a instancia de Dª Tamara , contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., confirmando dicha sentencia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 600 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0264-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0264-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 27-06-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.