Sentencia SOCIAL Nº 364/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2567/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 2567/18 - K Sentencia nº 364/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a treinta de enero dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 364/20
En el recurso de suplicación interpuesto por D Fidel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de
los de Sevilla en sus autos nº 163/15; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D Fidel , contra Fremap, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8/3/18 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Fidel , mayor de edad y con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , con fecha 01/02/12 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA- con cobertura de la prestación de cese de actividad con la mutua FREMAP.



SEGUNDO.- En noviembre de 2013 el actor constituyó la empresa AUTO ALAMAR SUR S.L de la era administrador y social al 50%.



TERCERO.- Con fecha 30/09/14 el actor cesó en la actividad por causas económicas; con baja en el RETA, ese mismo día.



CUARTO.- El día 29/10/14 el actor presentó solicitud ante FREMAP de prestación por cese en la actividad.



QUINTO.- El 11/11/14 la mutua emitió un acuerdo denegando tal prestación por no acreditar 12 meses de cotización efectiva anteriores al cese de actividad.



SEXTO.- El actor en fecha 09/12/14 abonó cuota de cotización correspondiente al mes de septiembre de 2014.

SÉPTIMO.- El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada.

OCTAVO.-A la fecha de cese en la actividad, 30/09/14, el actor adeudaba la cuota de cotización del mes de septiembre de 2014.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que le fuera reconocida la prestación por cese de actividad. La Mutua Fremap impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del artículo 4.1.b) en relación con el 8 y 4.1.e) de la Ley 32/2010 de 5 de agosto. Alega que, contrariamente a lo que razona la sentencia, tiene cotizados 32 meses de forma continuada al RETA, que la Mutua debió de invitarlo al pago en relación con la mensualidad adeudada de septiembre de 2014, lo que no hizo, y que ésta la ingresó en diciembre del mismo año.

Para la resolución del presente recurso se ha de partir de la regulación contenida en la normativa de aplicación en la fecha del cese de la actividad, esto es, en la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos y en el Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010. Esta Ley fue derogada, salvo las disposiciones adicionales 10 y 11, por la disposición derogatoria única 18 de la LGSS de 2015, que es la que actualmente regula la protección por cese de actividad en los artículos 327 y siguientes.

El artículo 4 de la mencionada ley establece los requisitos que se exigen para tener derecho a la protección por cese de actividad, que son, en síntesis: a) estar afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso. b) tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8 (de los que, al menos, doce meses deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese) siendo computable a tal efecto el mes en el que se produzca el hecho causante de la prestación. c) encontrarse en situación legal de cese de actividad. d) no haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello.

e) hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social.



TERCERO.- El TS, en sentencia de 17/7/18, dictada para la unificación de doctrina en el recurso 736/2017, estableció lo siguiente: 'La cuestión que plantea la Mutua para su unificación no es otra que la referida a las consecuencias que para la obtención de la prestación por cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se derivan del hecho de no reunir el mínimo de cotizaciones exigidas en la fecha del hecho causante y la trascendencia de su abono posterior.Sucede que tal cuestión ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en las sentencias anteriormente citadas de 27 de octubre de 2015 aclarada por auto de 8 de marzo de 2016 , y 13 de febrero de 2018 , a cuya solución, favorable a la posición que se mantiene en el recurso, debemos estar en este caso en atención a la necesaria igualdad en la aplicación de la ley y al no apreciar razones que justifiquen un cambio de criterio.En dichas sentencias argumentamos, en síntesis, lo siguiente:'El artículo 4 de la Ley 32/2010 de 5 de agosto , entre otros requisitos para el nacimiento del derecho a la protección por ceses de actividad dispone: 'b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el art. 8', en donde, a su vez, se dispone que la duración de la prestación por cese de la actividad estará en función de los períodos de cotización efectuados dentro de los 48 meses anteriores a la situación legal de cese de actividad de los que 'al menos doce deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese.....'.'e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. No obstante, si en la fecha del cese de actividad no se cumpliera con este requisito, pero se tuviera cubierto el período mínimo de cotización para tener derecho a la protección, el órgano gestor invitará al trabajador autónomo a que.... ingrese las cuotas debidas...'.De este modo, la norma que regula el derecho a la prestación por cese de actividad de que aquí se trata, reproduce sustancialmente la regulación establecida en los artículos 30 y 28 del Decreto 2530/70 cuando señala las condiciones del derecho a las prestaciones de los trabajadores del RETA estableciendo, entre tales condiciones, en primer lugar la básica de tener cubierto el período mínimo de cotización -la carencia- exigido para tener derecho a la protección (art. 30), especificándose en el número 2 del citado artículo que 'a efectos de lo dispuesto en el número anterior[la carencia], sólo serán computables las cotizaciones realizadas antes del día 1 del mes en que se cause la prestación por las mensualidades transcurridas hasta la misma y las correspondientes a dicho mes que se ingresen dentro de plazo'. Y además, exige otra condición distinta, consistente en que 'se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en las fechas en que se entienda causada la correspondiente prestación (art. 28.2)'. Esta condición es específica del RETA puesto que, en cuanto a estos trabajadores, no existe, por definición, un empresario por cuya cuenta se preste el trabajo, y a quien correspondería la responsabilidad por la falta de cotizaciones, sino que es el propio trabajador autónomo el responsable de ingresarlas-. Este último requisito se recuerda en la Disposición Adicional 39ª de la LGSS -añadida por la Ley 52/2003 de 10 de diciembre-, que nuevamente hace referencia al mecanismo subsanador de invitación al pago por parte del órgano gestor.Se trata, repetimos, de dos requisitos distintos, siendo el principal el de tener cubierto el período de carencia, que es el que realmente origina el derecho a la prestación, siendo el segundo requisito -hallarse al corriente en el pago de las cuotas restantes que fueran exigibles- una especie de requisito complementario para hacer efectiva esa protección, que no se devengará, en el caso de las periódicas, hasta que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas, de modo que este segundo requisito complementario sólo tiene sentido cuando aparece cumplido el primero -reunir período de carencia-, y por ello se regulan de diferente manera, produciendo su incumplimiento también diferentes consecuencias.En efecto, así como para el requisito de estar 'al corriente' en el pago de las 'cuotas exigibles' 'en la fecha en que se entienda causada' la prestación, se habilita en el mismo precepto una vía excepcional de cumplimiento retrasado de esta exigencia, puesto que, en relación con las cotizaciones, el derecho a las prestaciones surge propiamente con el cumplimiento del período de carencia, mientras que el de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles modula la percepción efectiva de la prestación a la que en principio se tendría derecho por tener carencia suficiente, en cambio, este primer requisito relativo a la cotización mínima para generar el derecho no admite subsanación posible con posterioridad al hecho causante, salvo el supuesto excepcional de que el beneficiario tuviese autorizado un aplazamiento del pago. Así resulta con claridad de lo dispuesto en los citados artículos 28 y 30 del Decreto 2530/70 y en lo que se refiere a la prestación por cese de actividad de que ahora se trata, en los artículos 4 y 8 de la Ley 32/2010 de 5 de agosto , preceptos todos ellos en donde no se deja duda alguna en orden a que para la carencia 'solo serán computables las cotizaciones realizadas antes del día 1 del mes en que se cause la prestación por las mensualidades transcurridas hasta la misma y las correspondientes a dicho mes que se ingresen dentro de plazo' (art. 30); y para la de hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles (art. 28), el mecanismo subsanador de la invitación al pago de las pendientes sólo se produce si estuviese 'cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate'. Exigencias que se reproducen en el también citado art. 8 de la Ley 32/2010 cuando, en relación con la carencia exigida en la letra b) del art. 4 de la misma, se dice 'que de los periodos de cotización efectuados dentro de los cuarenta y ocho meses anteriores a la situación legal de cese de actividad 'al menos, doce deben ser continuados e inmediatamente anteriores a dicha situación de cese'; y que cuando no se hallen al corriente en el pago de las cuotas restantes a la fecha de dicho cese de actividad, podrá acudirse al mecanismo de la invitación por el ente gestor pero sólo si 'tuviera cubierto el periodo mínimo de cotización para tener derecho a la prestación'. Así lo viene entendiendo una inveterada jurisprudencia de esta Sala, que podemos resumir, ya con la sentencia de 18 de diciembre de 1992 (R.

1238/92 ), en los siguientes términos literales: ' Esta Sala se pronunció en su sentencia de 7 de febrero de 1.992 , en unificación de doctrina, en un supuesto, que aunque referido a prestaciones distintas, también se planteaba la cuestión referida a si las cotizaciones en descubierto en el RETA, cuando no hubo requerimiento previo de la Gestora a su pago, deben computarse a efectos de acreditar la carencia necesaria para lucrar la prestación, no solo del art.28-3 c) del Decreto 2530/70 de 20 de agosto reformado por R. Decreto 497/86 de 10 de febrero se deduce que el hecho de ingresar con posterioridad las cuotas en descubierto, no produce el efecto convalidador de la falta de carencia, sino que del mismo artículo, en su número dos no resulta, como pretende la recurrente el derecho a la prestación, cuando se ingresase lo adeudado dentro de los treinta días siguientes al requerimiento, lo que allí se dice es algo distinto, en concreto 'que si cubierto el periodo mínimo de cotización, para tener derecho a la prestación, la persona incluida en el campo de aplicación de este Régimen Especial no estuviese al corriente en el pago de las restantes cuotas, la entidad Gestora a efecto de devengo de la prestación reconocida invitará al interesado para que lo haga en aquel plazo', en consecuencia lo que se dice es que nunca el ingreso posterior al hecho causante convalida la falta de carencia, admitir lo contrario se terminaba diciendo supondría una injusta compra de pensiones, sin el menor riesgo de aleatoriedad'.

CUARTO.- La aplicación de dicha doctrina lleva a la estimación del recurso interpuesto por la Mutua y a la casación de la sentencia impugnada, dado que la actora, en el momento del hecho causante de la prestación, no reunía el período de carencia específica exigido para su reconocimiento al no haber ingresado en plazo la cuota correspondiente al último mes computable a tal efecto, cuyo abono con posterioridad a la baja en el RETA no subsana la falta de ese requisito. Debe resolverse, por tanto, el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina, lo que comporta haya de acogerse el recurso de tal clase formulado por la entidad aseguradora contra la sentencia de instancia, y que revocando ésta, proceda desestimar la demanda origen de las actuaciones y absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra...'

CUARTO.- En el caso de autos no concurría en el actor el requisito de reunir el periodo mínimo de cotización exigido (12 meses continuados y anteriores al cese de la actividad, incluido el mes en el que se produjo el hecho causante de la prestación) pues el cese de la actividad se produjo en septiembre de 2014 y la cuota correspondiente a dicho mes no se abonó hasta diciembre del mismo año. No procedía, por tanto, invitación al pago, ni puede otorgarse valor, a los efectos pretendidos, al abono posterior de la cuota adeudada. En la demanda se aludía a un error del banco, al que no se alude en el recurso, pero del que, en cualquier caso, no existe constancia alguna.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra contra la sentencia de 8/3/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, dictada en los autos 163/2015 iniciados en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por D Fidel , contra Fremap confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.