Sentencia SOCIAL Nº 364/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 238/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0007840
Procedimiento Recurso de Suplicación 238/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 210/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 364
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 238/19, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO MANUEL ORTIZ
VELASCO en nombre y representación de Dª Apolonia , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid en sus autos número 210/18, seguidos a instancia
de Dª Apolonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta, siendo Magistrado-Ponente

la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1. Doña Apolonia (la actora), nacida el NUM000 de 1957, en situación de alta en el régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliada NUM001 , tiene como profesión habitual la de 'vigilante de museo'.

2. En fecha de 25 de septiembre del 2017, fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual.

3. Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 17 de enero del 2018, desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

4. La propuesta de resolución de 3 de agosto del 2017 determina como diagnóstico: 'Fibromialgia. Sd. Piernas inquietas. Ganglión en pie izquierdo (injerto óseo más osteotomía de maléolo interno con tornillos) en julio 16.

Trastorno adaptativo mixto'.

5. La misma propuesta determina como limitaciones orgánicas: 'dolor corporal multinivel crónico. Dificultad para deambular por dolor en tobillo izquierdo porque precisa ayudarse de muletas. Sintomatología ansioso depresiva'.

6. En fecha de 27 de octubre del 2001, fue dictada Sentencia por el TSJ de Madrid, que revocó la sentencia de instancia que había reconocido a la actora una incapacidad permanente parcial.

7. La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 1339, 23 euros, siendo los efectos jurídicos de 22 de julio del 2017 y los económicos de 20 de septiembre del 2017. (no controvertido)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Doña Apolonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de todas las pretensiones en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dª Apolonia formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/3/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/4/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda de la actora en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta (IPA) recurre en suplicación solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados, y en concreto la revisión de los orinales cuarto y quinto, proponiendo redacción alternativa, con el siguiente tenor literal: Cuarto.- 'La propuesta de resolución de 3 de agosto del 2017 determina como diagnóstico 'Fibromialgia, sin opciones terapéuticas. Sd. Piernas inquietas. Ganglión en pie izquierdo (injerto óseo más osteotomía de maléolo interno con tornillos) en julio 2016. Trastorno adaptativo mixto.' Que la Fibromialgia padecida es severa presentando dolor en todos los puntos de gatillo posibles 18 (rodillas, caderas, columnas, muñecas, hombros, codos) y se acompaña de fatiga. Que la paciente ha sido intervenida de ambos tobillos, también en el derecho por Ganglión intraóseo. A su vez, presenta secuelas por fractura del codo izquierdo con limitación de la flexo-extensión, discopatía multinivel cervical y lumbar, tendinopatía de manguito rotador de ambos hombros habiendo siendo intervenida quirúrgicamente, miopía magna, y trastorno ansioso depresivo reactivo de larga duración'.

Quinto.- 'La misma propuesta determina como limitaciones orgánicas: 'dolor corporal multinivel crónico Dificultad para deambular por dolor en tobillo izquierdo porque precisa ayudarse de muletas. Sintomatología ansioso-depresiva' Que la persistencia del dolor en tobillo imposibilita la bipedestación prolongada, precisando de bastones ingleses para caminar, lo que ha motivado aumento de clínica dolorosa en hombros y rigidez en manos, lo que a su vez limita considerablemente el uso de los bastones, recurriendo a desplazamiento en silla de ruedas para distancias medias. Que debido a la patología lumbar degenerativa que padece, la sedestación produce dolor a la paciente, no debiéndose realizar de forma mantenida. Al mismo tiempo las lesiones cervicales limitan la realización de giros cervicales y posturas cervicales mantenidas. A su vez, los fármacos usados para calmar el dolor y el estado de ansiedad provocan somnolencia y disminución en la capacidad de concentración. Que el estado anímico de la actora es muy fluctuante, dependiente de la problemática física'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisiones solicitadas, no pueden tener favorable acogida al tratarse de datos y lesiones recogidos en los autos ya valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b) y 196 de la LRJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts.

193 y 194 LGSS.

Alega la que recurre que, en el supuesto enjuiciado, las lesiones que padece la actora, y las limitaciones que las mismas conllevan, han sido valoradas de manera incompleta e incorrecta por el juzgador a quo y que no se ha tenido en cuenta el grado real de reducción en su capacidad laboral.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014, 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-1989, 27-11-1991 o de 9-4- 1992), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Magistrada de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida el grado de incapacidad permanente total, para la profesión 'vigilante de museo', pues como muy bien se recoge en la instancia, 'En el caso que nos ocupa, encontramos que debe darse la máxima fiabilidad a los Informes del EVI, dado que han examinado toda la historia clínica de la actora, prevaleciendo sus conclusiones sobre la pericial de parte.

Cabe decir que la documental médica que la actora ha presentado en el acto del juicio es toda ella de fecha anterior al EVI; con respecto al contenido del informe pericial, no queda contratado con ningún informe que la sedestación sea limitada ni de donde han sido extraídos los puntos gatillo.

En cuanto a la salud mental, solo existe un intento aislado de autolisis en el año 2016 sin que conste seguimiento por psiquiatra, siendo atendida por última vez en el octubre del 2017.

Atendiendo a todo lo expuesto, entiendo que la actora sí puede realizar tareas livianas o sedentarias, por lo que procede sin más la desestimación de la demanda'.

Tales consideraciones conducen, previa desestimación del recurso, a la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Apolonia , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid en sus autos número 210/18, seguidos a instancia de Dª Apolonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente absoluta, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0238-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0238-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.