Sentencia SOCIAL Nº 364/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2494/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2494/2021

NIG PV 48.04.4-21/004878

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0004878

SENTENCIA N.º: 364/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Casiano y LEIZAGA 1995 CONSTRUCCIONES S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Bilbao de fecha 29 de julio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Casiano frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y LEZIAGA 1995 CONSTRUCCIONES S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada, con una antigüedad de 14 de junio de 2017, categoría profesional de oficial de 1ª y salario bruto mensual de 2.917,64 euros incluida la prorrata de pagas extras y el promedio de horas extras.

El actor prestaba servicios como gruista estando en posesión carné de operador de grúa torre homologado.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Álava.

El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO: Con fecha de 3 de abril de 2021 la empresa notifica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:

En Llodio, a 18 de marzo de 2021.

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto por causas productivas.

Como Ud. sabe, en las últimas fechas, concretamente en el presente mes de marzo, se han finalizado 6 obras, de las 9 que la Sociedad ha tenido en cartera, y no se ha procedido a la contratación de nuevas obras ni promociones; en definitiva, no hay puesto de trabajo en el que pueda desarrollar funciones.

Las 3 obras que continúan en curso y ejecución cuentan con sus propios Trabajadores, no siendo necesaria la ampliación de la plantilla ni la vinculación de más personal.

En conclusión, por la causa expuesta en los párrafos precedentes, la Empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y por la vía de la extinción contractual por causas objetivas prevista en el citado precepto en relación con el 51.1. La fecha de efectos de la decisión extintiva será el próximo 3 de abril de 2021.

Le comunico que la indemnización que legalmente le corresponde, como consecuencia del presente despido objetivo, asciende a una cantidad equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades, lo que en su caso teniendo en cuenta su antigüedad y salario, se concreta en la cantidad de 5.351,38 €.

Salario bruto anual: 25.477,22 €

Salario diario: 69,80 €

Fecha alta: 14/06/2017

Fecha baja: 03/04/2021

N° meses: 46

Indemnización: 5.351,38 €

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, la citada cantidad ya ha quedado puesta a su disposición mediante transferencia bancaria a la cuenta

TERCERO: El trabajador demandante desarrollaba una jornada de lunes a viernes de 8:00 a 18:00 con una hora para comer y los sábados de 8:00 a 14:00 horas.

CUARTO: El trabajador presenta papeleta de conciliación en fecha de 7 de abril de 2021 en reclamación de diferencias salariales por categoría, horas extras, kilometraje y dietas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMANDO la demanda presentada por Casiano frente a LEZIAGA 1995 CONSTRUCCIONES SL y FOGASA, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la demandada a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma 12.134,18 euros (de la que deberá descontarse la indemnización ya percibida de 5.351,38 euros); o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 95,92 euros, a contar desde la fecha del despido de 3 de abril de 2021 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS

Interpone recurso el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 29 de julio de 2.021, que estima la demanda y declara improcedente el despido del trabajador.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, y dos motivos de censura jurídica, y solicita que se declare la nulidad de la decisión extintiva, y se requiera a la empresa para que cese en su conducta vulneradora de derechos fundamentales, y se la condene al abono de 50.000 euros, junto con el interés por mora.

La empresa demandante ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que obran en autos.

La empresa también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, y cuatro de censura jurídica, y termina suplicando que se declare el despido procedente, con expresa condena en costas al actor.

El demandante ha impugnado el recurso de la empresa, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el demandante recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En nuestro caso, la revisión fáctica solicitada por el actor ha de ser desestimada en parte, por los motivos siguientes:

Solicita el trabajador recurrente la ampliación del hecho probado tercero, para hacer constar que ' con fecha 20 de junio de 2020 el actor envió a Jose María, responsable de obra, un whatsapp con el siguiente contenido: si tengo que esperar cuatro meses para cobrar y encima dudas prefiero irme todos los días a las cinco'.EL recurrente invoca en apoyo de su pretensión el 'documento' obrante al folio 150, en su reverso.

Rechazamos esta alteración fáctica.

La parte recurrente se apoya en la reciente jurisprudencia acerca del concepto de ' documento'a efectos de revisión del relato de hechos probados.

Como afirma la STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus .

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

En nuestro caso, no es posible tan siquiera acudir al concepto amplio de 'documento'que contiene la jurisprudencia anteriormente transcrita, dado que no consta la realidad de este whatsapp. No ha sido aportado en soporte adecuado, y ha sido expresamente rechazado por la juzgadora de instancia, dada la imposibilidad de aceptar su fehaciencia. Además, la redacción propuesta por la parte recurrente resulta totalmente irrelevante. El actor pretende con la revisión poner de manifiesto que reclamó a su superior jerárquico el pago de las horas extraordinarias, pero la redacción que propone no permite de ninguna manera alcanzar esa conclusión, por lo que la revisión fáctica que impetra resulta totalmente estéril. El motivo del recurso habla de ' esperar cuatro meses para cobrar, y encima dudas', pero no hace a la empresa ninguna reclamación concreta por impago de horas extraordinarias.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico; así se ha manifestado el TS en las sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

B.- En el primer motivo del recurso de la parte empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la demandada recurrente la modificación del relato fáctico.

La revisión fáctica propuesta por la demandada tampoco puede prosperar, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita la empresa la ampliación del hecho probado tercero, para hacer constar hasta s iete datos que se desprenden de la carta de despido remitida al trabajador.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado segundo, (no el tercero, como se indica por error), ya recoge el contenido literal de la carta de despido, por lo que resulta redundante destacar los datos que cita la parte recurrente.

2º.- Interesa la empresa recurrente que se amplíe el relato fáctico para hacer constar hasta seis datos relativos a la conclusión de seis obras de la empresa, al cese de un total de cinco trabajadores adscritos a esas obras, y a la existencia de dos obras en curso que tienen su propio personal adscrito.

Invoca la parte recurrente el documento nº 9 de su ramo de prueba, que contiene 15 documentos, así como los documentos 6 y 7, que contienen la ITA y la RNT de la empresa.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La parte recurrente pretende una revisión en bloque de múltiples documentos, (un total de 17), para conformar un relato fáctico acorde a sus pretensiones, lo cual está vetado en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, ( STS 6-2-2013, recurso 1/2012 ).

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE LA EMPRESA.

En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC, alegando que la empresa es incongruente y no respeta el principio de justicia rogada, dado que en la demanda se solicita que para el cálculo del salario se utilicen las horas extraordinarias realizadas en el año 2019, y no en el año 2020, dada la excepcionalidad de dicho año por la pandemia por Covid; que, por tanto, no es posible tomar los datos de horas extras del año 2020 para calcular el salario, pues ello genera indefensión; que el salario que ha de regular el despido es el del mes anterior al mismo, salvo circunstancia excepcionales que aquí no concurren: que el trabajador no prestó horas extraordinarias, ni trabajó los sábados, por lo que el salario regulador del despido ha de ascender a 26.58384 euros, en lugar de los 35.011'70 euros que toma la sentencia.

En el tercer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 53 ET, alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al concluir que el actor realizó horas extraordinarias; que de los documentos obrantes en autos y las pruebas testificales no cabe colegir que se realizaron horas extraordinarias; que al no haber realizado el actor horas extraordinarias ha de revocarse el hecho probado primero que admite un salario de 2917'64 euros; y que debe ser revocado el hecho que declara probada la jornada y el horario del trabajador.

En el cuarto motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 53 a) ET; alegando que la carta de despido cumple con los requisitos del artículo 53.1 ET, con expresión de la causa; que la realidad de la empresa era plenamente conocida por todos los trabajadores, al tratarse de una empresa pequeña; que concurre la causa productiva/fin de la obra en la que estaba trabajando el trabajador, al no haber puesto de trabajo en otras obras; que se ha producido un error en la valoración de la prueba testifical, pues no se ha tenido en cuenta la testifical propuesta por la empresa; y que el despido, valorada la prueba en sus debido términos, ha de ser declarado procedente.

En el quinto motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 53 b) ET; alegando que el error en el cálculo de la indemnización, debido a la consideración de una categoría inapropiada, resulta excusable; y que la diferencia en el importe de la indemnización asciende a 232'50 euros, (que deberán ser entregados al trabajador), lo que evidencia el carácter excusable del error padecido.

El recurso de la demandada termina suplicando que se revoque la sentencia, y se declare el despido procedente, con expresa condena en costas al actor.

La parte actora impugna el recurso, abundando en los argumentos esgrimidos por la Magistrada en su sentencia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de la empresa ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y fundamento de sentencia recurrida.

El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada, con una antigüedad de 14 de junio de 2017, categoría profesional de oficial de 1ª y salario bruto mensual de 2.917,64 euros incluida la prorrata de pagas extras y el promedio de horas extras.

El actor prestaba servicios como gruista estando en posesión carné de operador de grúa torre homologado.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Álava.

El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Con fecha de 3 de abril de 2021 la empresa notifica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:

En Llodio, a 18 de marzo de 2021.

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto por causas productivas.

Como Ud. sabe, en las últimas fechas, concretamente en el presente mes de marzo, se han finalizado 6 obras, de las 9 que la Sociedad ha tenido en cartera, y no se ha procedido a la contratación de nuevas obras ni promociones; en definitiva, no hay puesto de trabajo en el que pueda desarrollar funciones.

Las 3 obras que continúan en curso y ejecución cuentan con sus propios Trabajadores, no siendo necesaria la ampliación de la plantilla ni la vinculación de más personal.

En conclusión, por la causa expuesta en los párrafos precedentes, la Empresa se ve en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo al amparo de lo dispuesto en el articulo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y por la vía de la extinción contractual por causas objetivas prevista en el citado precepto en relación con el 51.1. La fecha de efectos de la decisión extintiva será el próximo 3 de abril de 2021.

Le comunico que la indemnización que legalmente le corresponde, como consecuencia del presente despido objetivo, asciende a una cantidad equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades, lo que en su caso teniendo en cuenta su antigüedad y salario, se concreta en la cantidad de 5.351,38 €.

Salario bruto anual: 25.477,22 €

Salario diario: 69,80 €

Fecha alta: 14/06/2017

Fecha baja: 03/04/2021

N° meses: 46

Indemnización: 5.351,38 €

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, la citada cantidad ya ha quedado puesta a su disposición mediante transferencia bancaria a la cuenta

El trabajador demandante desarrollaba una jornada de lunes a viernes de 8:00 a 18:00 con una hora para comer y los sábados de 8:00 a 14:00 horas.

La Magistrada de instancia, considera que, frente a la categoría formalmente reconocida al actor, (oficial de 2ª), en realidad le correspondía la categoría de oficial 1ª, con un salario de 26.583'84 euros anuales; declara probado que trabajador realizó 518 horas extraordinarias en 2020, (con base en lo certificados de desplazamientos), por lo que su salario mensual asciende a 2.917'64 euros; afirma que la carta de despido es totalmente ambigua y genérica; que no existe ninguna prueba de que las obras relacionadas en la carta sean la totalidad de las obras que se estaban ejecutando por la demandada, lo que también determina la improcedencia del despido; y que la indemnización por despido ha sido calculada incorrectamente, al no tener en cuenta ni su categoría profesional ni su salario correcto, lo cual es un error inexcusable que también conlleva la improcedencia.

B.- Incongruencia de la sentencia. Inexistencia.

El segundo motivo del recurso no puede prosperar. Invoca la parte recurrente la infracción de normas reguladoras de la sentencia, a la que tilda de incongruente.

Recordemos que la jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruenciadel siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos, sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6-1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir «ex officio», al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir «ex officio» o se alterase la «causa petendi» o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: 'es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos

judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )'.

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174]), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En nuestro caso no existe la incongruencia 'ultra petita'denunciada. El juzgador ha dado cumplida y ajustada respuesta al objeto del proceso. La demanda suplica el cálculo de la indemnización conforme a un salario de 3.055'94 euros mensuales, y la juzgadora lo fija en 2.917'64 euros al mes, de manera que el fallo es congruente con la pretensión subsidiaria del suplico, y no concede más de lo pedido. El hecho de que se tome en consideración las horas extraordinarias del ejercicio 2020, en lugar de las correspondientes al 2019, (que son las empleadas por la parte actora para su cálculo), no tiene ninguna trascendencia, puesto que en ningún caso se fija en la sentencia un salario mayor que el postulado por el demandante.

A mayor abundamiento, el escrito de recurso no impetra minoración alguna de la indemnización por despido improcedente, (se limita a solicitar la procedencia de la decisión extintiva), por lo que el debate que plantea resulta totalmente estéril.

C.- Defectos en el recurso.

El tercer motivo del recurso no contiene una auténtica censura jurídica, por lo que no puede prosperar. Se limita la recurrente a discrepar de la valoración de la prueba que ha realizado la magistrada de instancia, olvidando que se trata de una competencia exclusiva de la juzgadora, - artículo 97.2 LRJS-, que no es revisable en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario. El motivo tercero termina suplicando una alteración del hecho probado primero, lo cual constituye una pretensión de revisión de hechos probados, ( artículo 193 b LRJS), y no una censura jurídica.

D.- Expresión de la causa en la carta de despido. Insuficiencia.

El cuarto motivo del recurso tampoco puede prosperar. Procede recordar la jurisprudencia acerca del requisito contemplado en el artículo 53.1 a) ET, consistente en la expresión de 'la causa'en la carta de despido.

En relación con el despido disciplinario, la STS de dos de julio de 2020, recurso 728/2018, establece:

'1. El párrafo primero del artículo 55.1 ET establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

En el presente caso no se plantean problemas respecto del requisito de la 'fecha' de efectos del despido, sino únicamente desde la perspectiva de la suficiencia o no de la carta de despido en lo que atañe a los 'hechos' que lo motivan.

Al respecto, hemos dicho con reiteración que la descripción en la carta de despido de los hechos lo motivan no puede ser genérica ni indeterminada, pero asimismo hemos dicho que tampoco hace falta que se traslade al trabajador una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda desarrollar su defensa frente a los hechos que se le atribuyen.

Como expone, con cita de anteriores sentencias, la STS 12 de enero de 2013 (rcud 58/2012 ), la exigencia de que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan 'ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ...'.

Por su parte, la ya mencionada STS 20 de abril de 2012 (rcud 1274/2011 ) señala que:

'La suficiencia de la carta de despido tiene la finalidad de garantizar las posibilidades de defensa del trabajador y, por tanto, dependerá de una gran variedad de circunstancias concretas (como el tipo de imputación que se hace al trabajador despedido) la posición de este en la organización del trabajo y la posibilidad de poderle reprochar determinados aspectos de su conducta, así como el grado de conocimiento que el actor pueda alcanzar acerca de la conducta que se le reprocha, con independencia de una mayor o menor concreción de la carta de despido -lo que, normalmente, nos remitirá a problemas procesales de proposición y práctica de pruebas- etc.). Todo ello determina que la doctrina de esta Sala sea muy mayoritaria en el sentido de inclinarse por el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Reiteramos que nos inclinamos por 'el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa'.

Respecto del despido objetivo, en particular, la STS de 12 de mayo de 2015, recurso 1731/2014, tiene dicho lo siguiente:

'En interpretación del art. 53.1.a) ET , en sus esenciales extremos, afectantes especialmente al contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, declarativa de que:

a) Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la ' causa ' ''indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' ' ( sentencia de 3-noviembre-1982 en interés de ley, lo que se reitera en la sentencia de 7-julio-1986 en interés de ley), resolviéndose que examinada comunicación escrita '' no cumple el requisito del artículo 53.1.a) ET , es decir de expresión en la comunicación de la causa, que equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal '' ( sentencia de 10-marzo-1987 en interés de ley);

b) En interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que « el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos », se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia '' aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre 1987 y 19 enero y 8 febrero 1988 -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador '', doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre- 1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 , 13-diciembre- 1990 , 9-diciembre-1998 (recurso 590/1997 ) y la ulterior de fecha 21-mayo-2008 (recurso 528/2007 ), entre otras;

c) Aun sin haber entrado en el fondo del asunto por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado por la jurisprudencia social, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex art. 52.c) ET , la importancia de la expresión de la ' causa ' en estos últimos, afirmando que ' El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido ; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo ; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas '; aunque diferenciándolo entonces del despido colectivo al tratarse de un supuesto acaecido antes de la desaparición de la autorización administrativa recaída en expediente de regulación de empleo que en dichas fechas era de conocimiento por la jurisdicción contencioso- administrativa, pues entonces, a diferencia de lo que ahora acontece (citado art. 124.11 LRJS ), ' el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos, no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas del despido , como en cambio sí exige el art. 53-1-a) para el despido objetivo ' ( STS/IV 20-octubre-2005 -rcud 4153/2004 ).

d) Respecto a la necesidad de comunicación clara escrita al trabajador expresando la causa, ' es doctrina reiterada de esta Sala /IV contenida entre otras, en la STS de 1-julio-2010 (rcud. 3439/2009 ) que reproduce la de 30-marzo-2010 (rcud. 1068/2009) que señala que: 'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo ] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET , art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido . Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido , sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10-3-1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa' ', y que ' Con arreglo a la anterior doctrina dicho razonamiento no queda invalidado por una supuesta virtualidad general de la vía del despido del art. 56.2 ET , resaltando que: 'Este cauce especial está previsto en principio para el despido disciplinario y se extendería por remisión ... a las extinciones del contrato por causas objetivas reguladas en el art. 52 ET . Pero en lo que concierne particularmente a las extinciones objetivas por causas empresariales del art. 52.c) ET la remisión no debe alcanzar a la supresión del requisito de forma escrita 'expresando la causa' ' ( STS/IV 2-junio-2014 -rcud 2534/2013 ).

e) En un caso singular se aceptó la suficiencia de la carta de despido , la que si bien se remitía al acuerdo alcanzado con las secciones sindicales dentro del marzo del despido colectivo, concurrían suficientemente acreditadas especiales circunstancias que ' permiten integrar el contenido de la carta de despido , en cuanto señala que: 'Por las secciones sindicales se comunicó a la plantilla de la empresa la existencia de reuniones con la dirección desde 12.1.2012. La empresa informó a los trabajadores el 5.3.2012 de la presentación del ERE. Se les convocó a una reunión informativa para el 7.3.2012 y a una asamblea el 14.3.2012, el 15.3.2012 y el 16.3.2012. Se les informó sobre las condiciones del acuerdo suscrito en el ERE, que estaría a su disposición a través de las centrales sindicales. Se les convocó a una votación para el día 16.3.2012 y se les informó del resultado. El 20.3.2012 se les informó por la dirección de la firma del acuerdo. El 23.3.2012 se informó de los modelos de comunicación de extinción del contrato. Se informó el 28.3.2012 de las personas afectadas y de los efectos extintivos ' ( STS/IV 2-junio-2014 -rcud 2534/2013 ).

f) También se ha entendido suficiente la carta si se integraba con la documentación que se acompañaba, interpretándose que ' En todo caso, atendiendo al criterio establecido en la sentencia anteriormente transcrita [ STS/IV 2-junio-2014 ], consideramos que el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza. Si bien es cierto que la misma únicamente contiene las menciones a las que alude el recurrente (datos a todas luces escasos) no es menos cierto que su contenido ha de ser integrado con la documentación que se acompañaba a cada una de las cartas y que ... a la carta de despido se adjuntó en formato digital, relación definitiva de trabajadores afectados, el informe preceptivo emitido conjuntamente por la Dirección General de Presupuestos y Recursos Humanos de la Consejería de Economía y Hacienda y de la Dirección General de la Fundación Publica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la CAM, las medidas sociales de acompañamiento, un plan de recolocación externa y las copias de las actas del periodo de consultas y 'documentación fin del periodo de consultas '' ( STS/IV 23-septiembre-2014 -rco 231/2013 ).

g) Finalmente, sobre la incidencia del acuerdo alcanzado en los despidos colectivos sobre la prueba de las causas invocadas por la empresa y/o aceptadas por la representación de los trabajadores, esta Sala ha destacado el valor reforzado de dicho acuerdo, señalando que ' Dicha doctrina se refleja, especialmente, en la STS/IV 25-junio-2014 (rco 165/2013 ) en la que se establece que 'Antes de entrar en la consideración de este motivo, debemos llamar la atención sobre el hecho de que la decisión extintiva del empresario ... cuenta con la aceptación de una cualificada (más de dos tercios) mayoría de la representación social en la Comisión Negociadora de despido colectivo. La existencia de este acuerdo no significa ni que ello implique una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos , ni que la decisión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar previamente o, al menos, simultáneamente ... el acuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, puesto que tales previsiones -contenidas en el artículo 47.1 del ET respecto de las suspensiones de contratos de trabajo derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- no figuran ni en el art. 51 del ET ni en el art. 124 de la LRJS en relación con los despidos por las mismas causas. Ahora bien, sentado esto, no es menos cierto que el juzgador podrá tener en cuenta, a la hora de apreciar la efectiva concurrencia de las causas justificadoras de los despidos alegadas por la empresa, el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores -en este caso, el 77% de los integrantes del banco social de la comisión negociadora- han considerado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían en el supuesto de autos' ' ( STS/IV 24-febrero-2015 -rco 165/2014 ).

CUARTO.- 1.- La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la ' causa ' del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso ( arts. 9.2 , 14 y 24.1 Constitución -CE ).

2.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida ' causa ' como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido , puesto que ' para justificar el despido , al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ' ( art. 120 en relación con art. 105.2 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde ' la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ' ( art. 120 en relación 105.1 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico ' correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC ); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2 LPL y ahora el mismo precepto LRJS y art. 209.2ª LEC ) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva por causas objetivas solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, ' cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita ' ( art. 122.1 LPL y ahora el mismo precepto LRJS), comportando actualmente la declaración de improcedencia de la tal tipo de decisión extintiva ' cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ' ( art. 122.3 LRJS ).

3.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes citada, entre otros extremos, que: a) la referencia a la ' causa ' como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente a la de los ' hechos que lo motivan ' en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET ); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo , los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas ' económicas, técnicas, organizativas o de producción ' establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52. c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido ; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de ' las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa ' la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido . '

En nuestro caso, la carta de despido no contiene una información suficiente para garantizar el derecho de defensa del trabajador. Tal y como razona la sentencia recurrida, la carta se limita a describir de forma vaga e imprecisa la finalización de una serie de obras, y la ausencia de contratación de nuevas obras, pero sin aportar datos concretos, lo que conlleva la improcedencia de la decisión extintiva. La carta no concreta las obras que han finalizado, ni las fechas. Tampoco precisa cuál es la obra concreta en la que prestaba servicios el actor, ni en qué fecha presuntamente ha finalizado dicha obra. Más aún, no se indican cuáles son las obras que continúan en curso, ni sus plazos de ejecución. En resumen, existe una deficiencia fáctica considerable, que afecta al derecho de defensa del trabajador, el cual únicamente conoce por la carta la finalización en las últimas fechas de hasta seis obras, lo cual resulta claramente insuficiente para colmar el requisito que expresamente establece el apartado a) del artículo 53.1 ET.

E.- Causas productivas. Inexistencia.

En el cuarto motivo del recurso, sin cita de los artículos 51 y 52 c) ET, se limita el escrito de recurso a afirmar que concurre la causa productiva/fin de obra. Nuevamente el recurso contiene una deficiente censura jurídica, puesto que no indica las normas aplicables. No obstante, para su desestimación, añadiremos lo siguiente.

Establece el artículo 52 c) ET: el contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Dispone el artículo 51 ET:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: '1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

Hemos de hacer referencia a las definiciones aportadas por la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), en la que se entiende como causa técnica aquella que incide en «la esfera o ámbito de los medios de producción»; como causa organizativa la que incide en «la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal»; y como causa productiva la que incide en «la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Especialmente clara es la STSJ de Andalucía/Málaga de 9 de febrero de 1996 (AS 1996, 289), que define la causa técnica como aquella que se traduce en «la introducción de nuevas técnicas que se plasman en nueva maquinaria, nuevos equipos de producción, etc.»; la causa organizativa como la «organización más racional de los recursos productivos existentes para obtener de ellos un mayor rendimiento o el mismo rendimiento a un menor costo; y la productiva como aquella que deriva «de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.» -decisiones estas últimas encaminadas a «ajustar costos a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la empresa»-

Conviene recordar también la innecesariedad, para la apreciación de causas técnicas o productivas, de la concurrencia de una situación económica negativa en la empresa, ya que las medidas que se fundamentan en causas técnicas, organizativas o productivas responden a una posición empresarial «ofensiva», mientras que las causas económicas justifican medidas de «reacción defensiva» frente a una situación deficitaria.

Como afirma la STS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, ponente Antonio Sempere:

Basta, pues, según la norma legal, con la existencia de pérdidas actuales o previstas, dato que la sentencia da por probado, para que concurra la causa económica para el despido colectivo, por lo que no resultaba necesario acreditar la persistencia de una disminución del nivel de ventas o ingresos, sin perjuicio de que tal circunstancia aparece, asimismo, probada

Si bien, los Juzgados y Tribunales tenemos facultades para controlar la razonabilidadde la medida extintiva, y su proporcionalidad.Así lo recuerda nuestro TS en la misma sentencia anteriormente citada en estos términos:

'Para abordar este último motivo de recurso conviene recordar, una vez más, los límites de nuestra cognición. Como recuerda la STS 20 abril 2016 (rec. 304/2016 ; Tompla Sobre Expres), además de probar 'la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable'. Y, añade, con cita de jurisprudencia constitucional que 'Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )'.

En el caso que nos ocupa no consta la causa productiva invocada por la empleadora demandada para extinguir el contrato de trabajo del actor. No se ha acreditado la finalización de las obras, ni la ausencia de nuevas obras o promociones Este déficit probatorio no ha sido suplido en modo alguno por la recurrente en suplicación, lo cual conlleva la improcedencia del despido. La empleadora no ha acreditado que se haya producido un cambio relevante en la demanda de los productos que pretende colocar en el mercado, por lo que no consta la causa productiva que justifique la extinción del contrato.

F.- Error en la indemnización. Inexcusable.

En el último motivo del recurso, se insiste en el carácter excusable del error cometido en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador, - artículo 53.1 b) ET-. Recordemos los criterios jurisprudenciales que se han ido configurando a lo largo del tiempo acerca de esta espinosa cuestión.

Como resume la STS de 28 de septiembre de 2017, recurso 3460/2015:

'3.Elenco de supuestos.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) o 23 julio 2015 (rec. 2219/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:

STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005 ), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004 ), entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización dedespido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004 ), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005 ), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005 ), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006 ), entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento deldespido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio dedespidose haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

STS de 16 mayo 2008 (rec. 523/2007 ), entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización pordespidolos beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta dedespidohasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso pordespidodonde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011 ), calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto dedespido.

STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011 ) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011 ), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011 ), calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012 ), califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011 ), califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

STS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013 ), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 ): es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:

STS 4 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

STS de 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

STS de 1 octubre 2007 (rec. 3794/2006 ), entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

STS 14 septiembre 2010 (rec. 3199/2009 ) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde eldespido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS 16 mayo 2011 (rec. 3526/2010 ) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

STS de 23 diciembre 2011 (rec. 1334/2011 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

STS de 20 junio 2012 (rec. 2931/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización pordespidode empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

STS de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ), calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

STS de 6 junio 2014 (rec. 562/2013 ), calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.'

En el caso que nos ocupa el error empresarial no puede calificarse de excusable.

La empleadora no solo ha calculado la indemnización conforme a una categoría inferior a la que correspondía al trabajador, - oficial 1ª-, sino que, además, no ha incluido en el cómputo el salario correspondiente a las 518 horas realizadas durante el ejercicio anterior al despido, (8427'86 euros), lo que en modo alguno puede calificarse como excusable. Existe, por consiguiente, la vulneración del artículo 53.1 b) ET que asevera la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la empresa debe ser totalmente desestimado, con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

QUINTO. CENSURA JURÍDICA DEL TRABAJADOR.

En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 90 y 97.2 LRJS, y 218.2, 299 y 376 LEC, 24 CE; alegando que la juzgadora debió valorar el contenido de los whatsapp enviados por el trabajador reclamando el pago de las horas extraordinarias, lo cual fue confirmado por su compañero, Sr. Samuel; que la STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018 admite los e-mails como prueba documental, si gozan de literosuficiencia y han sido autenticados, en su caso: y que la aplicación de esta doctrina permite concluir que el actor ha reclamado el pago de horas extras.

En el tercer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 55.5 ET, y 108.2 LRJS, y la STS de 21 de febrero de 2018, recurso 842/2016 sobre garantía de indemnidad;alegando que existe un claro indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, consistente en la reclamación del trabajador por horas extras, el cual no ha sido desvirtuado por la demandada; por ello el despido debe declararse nulo.

La empresa ha impugnado el recurso, arguyendo que el trabajador ni siquiera ha aportado indicio alguno de vulneración de sus derechos fundamentales.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico, el recurso del trabajador tampoco puede prosperar, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Decisión tomada en la sentencia recurrida.

La juzgadora considera que los indicios aportados por el trabajador son insuficientes; que la primera reclamación del demandante se formuló el siete de abril de 2021, es decir, con posterioridad al despido, por lo que en modo alguno puede concluirse que el despido fue una represalía frente a tal reclamación, y rechaza los documentos 24 y 25 al no haberse practicado prueba alguna que acredite el contenido real de tales conversaciones por medio de Whatsapp, que son además fácilmente manipulables, y son documentos confeccionados por el propio trabajador.

B.- Valoración de la prueba de whastapp.

El segundo motivo del recurso del trabajador no puede prosperar. Invoca la parte recurrente la infracción de normas reguladoras del procedimiento, y la existencia de indefensión, pero no solicita la nulidad de la sentencia, ni acude a la vía del artículo 193 a) LRJS, que es la procesalmente prevista al efecto. La parte recurrente se limita a realizar una crítica de la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora, olvidando que ella es la competente al respecto, - artículo 97.2 LRJS-, y que su decisión no es revisable en suplicación, salvo que sea clamorosamente irracional o arbitraria.

Añadiremos que el hecho de que la juzgadora no haya valorado los whatsapp carece de cualquier trascendencia, puesto que, como expusimos al rechazar la revisión fáctica, los datos que la parte actora pretende extraer de su contenido no aportan nada para la pretendida alteración del fallo.

Esta Sala ya ha dicho, siguiendo la estela de otros TSJ y la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias nº 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) y nº 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004, 121 ) ), que el derecho fundamental a la prueba opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprendiendo un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ( RTC 1991 , 168 ) ; 211/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991 , 211 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1 ) ; 116/1997, de 23 de junio ( RTC 1997 , 116 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 198/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 198 ) ; 205/1998, de 26 de octubre ( RTC 1998 , 205 ) ; 232/1998, de 1 de diciembre ( RTC 1998 , 232 ) ; 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000, 26 ) , F. 2). Por tratarse de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ( RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio ( RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 ( RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 ( RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ( RTC 1989 , 101 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 89/1995, de 6 de junio ( RTC 1995 , 89 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 164/1996, de 28 de octubre ( RTC 1996 , 164 ) ; 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996 , 189 ) ; 89/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 89 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) , F. 2). Este derecho se vulnera cuando los órganos judiciales inadmiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233) , F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351) , F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131) , F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 35 ) , F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 236) , F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237) , F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 78) , F. 3). No toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

Partiendo de dicha doctrina, es obvio que no toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , sólo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( SSTC 50/82 , 50/88 , 71/03 , entre otras). En tal sentido ha dicho la Sala que se ha de poner en relación la prueba propuesta con el contenido del juicio y valorar si de no haberse cometido la irregularidad procesal la solución adoptada hubiera tenido un contenido diferente (SSTCCE 10-7-1980, asunto 30/1970, DISTILLERS, y 7-6-1983 asunto 100 a 193/1980, PIONEER), ya que el amparo solicitado ha de tener un efecto útil en el proceso (STC 175/190 [ RTC 1990, 175 ).

En el caso que examinamos ni siquiera se impetra la nulidad de actuaciones, y es evidente que la prueba de whatsapp resulta irrelevante, puesto que de su contenido no se puede colegir la existencia de ninguna reclamación a la empresa en materia de impago de salarios.

C.- Garantía de indemnidad.

El tercer y último motivo del recurso del actor tampoco puede prosperar.

La parte demandante no ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-. Como declara la sentencia recurrida, la única reclamación que consta del actor frente a la empresa es de siete de abril de 2021, - FD 2º, con valor fáctico-, y es posterior al despido, - notificado el tres de abril de 2021-. No ha resultado probada ninguna reclamación anterior, por lo que no existe indicio de la represalia que postula el recurrente.

Partiendo de la ausencia de indicios previos a la extinción del contrato, la empresa no debe acreditar que el despido del trabajador esté totalmente desconectado de un panorama vulnerador de sus derechos fundamentales, - artículo 96.1 LRJS-.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, la ausencia de indicios evidencia que no nos hallamos ante una represalia vulneradora de la garantía de indemnidad del trabajador, ni de su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

No procede, la declaración de nulidad del despido, - artículo 55.5 ET-, ni existe derecho indemnizatorio alguno por vulneración de derechos fundamentales.

Por todo ello, desestimamos también el recurso del trabajador, y confirmamos la sentencia recurrida, sin imposición de costas al trabajador recurrente, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de don Casiano y de LEZIAGA 1995 CONSTRUCCIONES S.L., y confirmamos la sentencia de fecha 29 de julio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos 442/21; con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2494-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2494-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.