Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001076
EBO
Recurso de Suplicación: 972/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 8 de julio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3644/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Genoveva frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 26 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 508/2019 y siendo recurridos MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.) y KINGPACK S.L., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Sra. Genoveva con DNI NUM000 frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y la empresa Kingpack S.L., ABSUELVO a todos los codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
1º.-Dª. Genoveva con DNI NUM000 presta servicios con una antigüedad reconocida de 21-09-1993 para la empresa KINGPACK S.L que tiene cubierta la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y profesionales con la Mutua FREMAP y se encuentra al corriente de sus obligaciones. (hecho no controvertido y folios 172 y 179 a 201 de autos)
2º.-Concretamente la trabajadora viene prestando servicios como jefa de línea cuyas funciones consisten en manipulados en general, preparación de equipos y organización del personal y de los recursos disponibles realizando para ello las tareas concretas que se detallan en el profesiograma del puesto de trabajo que se da en este punto por íntegramente reproducido. Dichas funciones requieren esfuerzos físicos residuales y moderados en intensidad. (folio 202 a 205 e informe de Inspección de trabajo obrante en los folios 136 a 140 de autos)
3º.-Conforme al informe técnico del servicio de prevención de fecha 03-10-2020 con código ITAS 237/20 dicho puesto de trabajo presenta riesgos de fatiga postural, sobreesfuerzos, manipulación manual de cargas y movimientos repetitivos, sin especificar intensidad. Riesgos de trastornos muscoloesqueléticos (fatiga postural y sobresfuerzos) calificado como moderado. (informe de Inspección de trabajo obrante en los folios 136 a 140 de autos)
4º.-En fecha 31-07-2017 inicia proceso de IT por contingencia común y diagnóstico de 'altres lesions de l'espatlla' situación de la que fue dada de alta en fecha 09-03-2018 y cuya determinación de contingencia es la que se reclama a través de este procedimiento.
Con anterioridad la actora había iniciado en fecha 17-08-2016 situación de IT con diagnostico ajeno a la patología del hombro, pero en el curso de dicha baja presenta omalgia izquierda, diagnóstico por el que se la mantiene en dicha situación hasta el 21-02-2017, estableciéndose la IT iniciada el 31-07-2017 como recaída de dicho proceso anterior. (hecho no controvertido y folios 20, 21, 83 a 87 y 164 de autos)
5 º.-En fecha 23-04-2018 la actora presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de determinación de contingencia al que se le dio valor de reclamación previa e iniciado el preceptivo expediente y tras el trámite de alegaciones a las partes implicadas, se dictó resolución por parte del INSS en fecha 27-05-2019 por la que se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 31-07-2017 deriva de enfermedad común. (hecho no controvertido y folios 9 y 26 y 55 a 93 de autos)
6º.-La actora que es diestra fue diagnosticada de síndrome subacromial en el hombro izquierdo con tendinitis calcificante en el tendón del supraespinoso/TSE objetivada por ecografía realizada el 19-10-16 y posteriores. ( hecho no controvertido y folios 21 a 25 152, 164 , 166 a 170 de autos)
7º.-La actora no prestó servicios el día 31-07-2017 (informe inspección folio 137 de autos)
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado MUTUA FREMAP impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
Primero. Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Genoveva frente a la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2020 en el Juzgado Social de Granollers núm. 3 en procedimiento 508/2019 .La sentencia es desestimatoria de la demanda.
Pretende la recurrente que con estimación del recurso se declare que la situación de incapacidad temporal iniciada en fecha 31/07/2017 deriva de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo. Indica la parte recurrente identificando como motivos del recurso primero el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y después el contemplado en el apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Ha sido impugnado el recurso por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL oponiéndose a todos los motivos de recurso por las razones que individualizadamente expone, que en lo necesario se dan por reproducidas, y solicitando previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
Segundo.Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos que la constante jurisprudencia relativa a los requisitos que han de concurrir para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes ha venido señalando que:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.
Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
Tercero.Recordados estos conceptos generales, en el caso presente la parte recurrente pretende la modificación, específicamente dirigida, al hecho probado sexto de la sentencia de instancia, para adicionar al texto que consta en el mismo, y que se ha reproducido en los antecedentes de hecho de la presente, según consta en el escrito de recurso, lo siguiente '... El hombro se muestra limitado para actividades que requieran desarrollar fuerza, manejar cargas, adoptar posturas forzadas, realizar movimientos repetitivos o elevar el brazo por encima de la horizontal. El 17/12/2019 se realiza intervención quirúrgica: reparación del manguito de los rotadores.'
Basa dicha adición en el documento a folio 151 y folios 154 a 162 de los autos. El primero de ellos contiene el informe del servicio COT del Hospital de Mollet de 17-12-19 sobre la intervención quirúrgica practicada, los demás se corresponde con el resultado y conclusiones de prueba biomecánica de fecha 4-12-20.
No ha de admitirse tal adición al hecho probado pues deviene trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia la referencia al tratamiento de la lesión o lo que se concluya en una prueba biomecánica cuando la eventual gravedad o no de la lesión o su persistencia, o el tratamiento indicado para la misma no es una cuestión esencial en relación a la determinación contingencia de la que deriva un concreto periodo de incapacidad temporal.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
Cuarto.En cuanto al segundo motivo del recurso, en la revisión del derecho o censura jurídica, lo articula la parte recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal denuncia
4.1.-la infracción del artículo 157 delReal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Socialen cuanto a la que sostiene como pretensión principal de determinación de la contingencia de la que deriva el periodo de incapacidad temporal iniciado el día 31-07-2017, como de enfermedad profesional.
El artículo 157 citado, con el título Concepto de enfermedad profesional, como antes lo hacía el artículo 116 del texto ya derogado de la anterior texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, señala que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.
Argumenta la recurrente, en síntesis, con referencia a las tareas desarrolladas por la actora que relaciona con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo, que trascribe también en parte a folios 136 a 140 de autos y la cita del informe del Servei de Prevenció, obrante en autos a folio 163, que también trascribe en parte para concluir que conforme a tales informes según entiende, las tareas que desarrolla la actora van más allá de las de 'Jefe o Cap de línea' en las que las tareas físicas se muestras como residuales para describir entonces la actividad de la actora en el desarrollo de sus tareas como exigentes con las posturas forzadas y movimientos repetitivos con requerimientos importantes a nivel de hombro y espalda que, con cita expresa de la Guía de valoración de enfermedades profesionales del INSS (código CON-11 8193: operadores de máquinas de embalaje) que remite en su apartado de posibles menciones en el cuadro de enfermedades profesionales del RD 1299/2006 a) apartado 2D0101. Con tal afirmación continua el recurrente que reconociéndose la patología que afecta a la actora en el listado de enfermedades profesionales dentro de las causadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos, entra entonces en juego la presunción, iuris et de iure, de que todas las enfermedades listadas, como ha declarado la Jurisprudencia, se presumen con causa de enfermedad profesional lo que le lleva a concluir que atenida la patología que presenta la actora y la actividad que desarrolla y lleva desarrollando desde 1993 concurre tal presunción por lo que esa es la declaración que debe realizarse respecto de la contingencia.
4.2.-la infracción del artículo 156 delReal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Socialen cuanto a la que sostiene como pretensión subsidiaria principal de determinación de la contingencia de la que deriva el periodo de incapacidad temporal iniciado el día 31-07-2017 como de accidente de trabajo.
El artículo 156 LGSS ,del que trascribe el recurrente el apartado 1 y el 2e) establece bajo la rúbrica concepto de accidente de trabajo establece:
'1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.
2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:
.../...
e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.
Y argumenta en este caso, también a modo de resumen, en apoyo de su motivo que si no se declara que la contingencia es enfermedad profesional, deberá considerarse que deriva de accidente de trabajo sosteniendo que el Tribunal Supremo ha analizado e interpretado en sus sentencias el actual articulo 156 LGSS para establecer, de forma clara dice el recurrente, que accidente de trabajo será aquel de alguna forma tenga conexión con la ejecución de un trabajo, concurriendo el nexo causal sin que deba precisarse una significación más grande o menor, próxima o remota, concausa o coadyuvante entre la actividad profesional y la enfermedad. Y cita, refiriendo a esas sentencias del Tribunal Supremo algunas de fecha 27.10.1992, 27.12.1995 o 18.10.1996 para sostener que aplicando entonces esa interpretación del Tribunal Supremo del articulo 156 LGSS resulta evidente que las patologías que presenta la parte actora -hoy recurrente- tienen un nexo causal con su puesto de trabajo, y de nuevo vuelve a referirse al contenido del informe de la Inspección de trabajo y en concreto de la parte que obra a folio 138 para realizar su propia valoración del mismo.
Quinto.En la sentencia de Instancia, la Juzgadora, que señala otorga especial relevancia a los hechos constatados en el informe de la Inspección de trabajo, que, indica, ni desvirtuado por prueba alguna ni cuestionado por las partes, se centra en la categoría y funciones realizadas por la actora y los requerimientos físicos de estas. Y tras considerar que '...sin que la parte actora haya realizado prueba alguna para acreditar que venía realizando funciones de 'envasadora' y concretamente tareas de manipulación en cadena de montaje, enfajando y haciendo palets, como alega en su demanda...',descarta que en su actividad la misma desarrollara los importantes requerimientos físicos a nivel de la articulación del hombro descritos en la Guía de Valoración del INSS a la que se refiere la actora. También descarta, conforme a la valoración junto con ese informe de las testificales de otras Jefas de línea en la empresa, que realizara incluso un 20% de tareas como operaria como mantenía la propia actora en su declaración ante la Inspección de trabajo, sino que concluye que en su caso las intervenciones en ese sentido únicamente se relacionaban con la existencia de problemas puntuales en la línea y de muy corta duración. Y a partir de tal consideración descarta que pueda su actividad quedar incluida y recogida en el Anexo I del RD 1299/2006 Grupo 2 Agente D, subagente 01 actividad 01, Código 2 D0101 que recoge: ' Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos. D.-Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. 01.- Hombro: patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores.01.-Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.'
Descartado lo anterior, cuando es la actora Jefa de línea y no oficial de envasado o envasadora, continua la Juzgadora entonces indicando que: si no se ha acreditado que realice esas funciones descritas en el Anexo citado, si la extremidad afectada es la izquierda cuando la actora es diestra y por ello sería lógico pensar que la primera extremidad afectada debería haber sido, en su caso la dominante y sin embargo no consta en aquella la presencia de patología alguna, y si con anterioridad al inicio de esa situación de incapacidad temporal el 31-07-2019, día en el que la actora ni siquiera se encontraba prestando servicios en la empresa, además consta que la actora inicio en fecha 17-08-2016 una situación de IT con diagnostico ajeno a patología de extremidad superior y mientras estaba en tal situación es cuando aparece una Omalgia izquierda que por RMN de 19-10-16 se confirma, procede a desestimar la pretensión de la demanda. Entiende entonces la Magistrada que ni puede declararse contingencia determinante de ese periodo de incapacidad temporal iniciado el 31-07-2017 la enfermedad profesional, cuando no se dan las circunstancias para que entre en juego la presunción 'iuris et de iure a la que se refiere la actora, ni puede declararse tampoco como contingencia determinante la de accidente de trabajo cuando no se acredita en el origen de la patología relación exclusiva con la ejecución del trabajo.
Sexto.Partiendo del relato factico de la sentencia recurrida, que permanece inalterado, son hechos relevantes que vincula a la Sala en su valoración jurídica a los efectos de la resolución del presente litigio:
-La Sra. Genoveva presta sus servicios con una antigüedad reconocida de 21-09-1993 en la empresa Kinpack, S.L. como Jefa de línea. Sus funciones consisten en manipulados en general y realiza la preparación de equipos, organización del personal y de los recursos disponibles y realiza para ello tareas concretas que conforme al profesiograma que en el hecho probado 2 se tiene por reproducido y obra a folios 202 a 205 de autos. Tales tareas encomendadas y descritas como propias de la misma como jefe de línea abarcan esencialmente tanto de preparación de línea y proceso productivo, como durante la producción, al finalizar la producción, control del producto acabado gestión de restos y sobrantes de material, incidencias fin de turno y dirección de personal, tareas de supervisión, control, revisión, coordinación del personal subordinado que desarrolla la actividad en la línea y dirección del mismo. Siendo las funciones que requieren de esfuerzos físicos - sobre esfuerzos y movimientos repetitivos y/o manipulación manual de cargas- residuales y moderados en intensidad. (de los hechos probados 1, 2 y 3)
- El proceso de IT que inició en 31-07-2017 con el diagnostico de 'altres lesions de l'espatlla' vino precedido de un anterior proceso de Incapacidad Temporal por contingencia común iniciado el 18-08-2016, del que el de 31-07-2017 se consideró recaída, con diagnostico ajeno a la patología de hombro y durante el cual aparece y se trata por una omalgia de hombro izquierdo y que por Ecografía realizad el 16-10-16 y otras posteriores se diagnostica de síndrome subacromial en el hombro izquierdo con tendinitis calcificante en el tendón del supraespinoso/TSE. (del hecho probado 4 y 6)
-El día 31-07-2017 en que se inicia la situación de incapacidad la actora no prestó servicios. (hecho probado 7)
Como ya manifestábamos en nuestra sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020 Recurso de suplicación 2195/2020 con relación a la previsión del artículo 157 de la LGSS:
'...el art. 157 de la Ley General de la Seguridad Social, el legislador ha querido que solamente tengan la consideración de enfermedades profesionales aquellas enfermedades listadas, siempre que, a su vez, se contraigan en las actividades también listadas. Las enfermedades profesionales solamente atacan aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las profesiones capaces de producirlas con lo que adquiere especial relevancia en atención a la protección que a las mismas se dispensa el lugar en el que se contrae donde se producen las circunstancias o concurren los agentes o sustancias capaces de provocarla. Reconoce la doctrina precisamente en relación con el concepto de la enfermedad profesional que existe un periodo de latencia y tienen una evolución 'lenta y progresiva' al ser el fruto del contacto reiterado con aquellos agentes, sustancias o circunstancias productores del daño.
La STS de 13 de noviembre de 2.006 rcud 2539/2005 , refiriéndose a la Enfermedad profesional, concepto y alcance y en relación a las descritas en el listado del R.D. 1995/78, se refiere al artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Socialanteriormente vigente que contenía el concepto de enfermedad profesional diciendo que 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. La trascripción de aquel artículo evidencia que se trata de la misma redacción que el vigente artículo 157 del TRLGSS citado como infringido, con lo que puede acudirse a lo en ella establecido en orden a constatar la presencia de una enfermedad profesional. Señala la misma '... Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.'.
Y es que la norma establece, como ya esta Sala ha puesto de relieve en sentencia de fecha 07/05/2018 recurso 2725/2018 Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que ello supone '... que solamente tengan la consideración de tales enfermedades aquellas que están listadas, de tal manera que lo determinante a la hora de dispensar esta protección no sean tanto los detalles precisos de la etiología de la enfermedad o las condiciones personales del sujeto que las sufre, como el lugar en el que se contrae, en el que han de concurrir las circunstancias, agentes o sustancias capaces de provocarla. Por tanto, solo la concurrencia de los elementos legalmente exigidos permite calificar automáticamente como profesional la enfermedad y exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento que origina la enfermedad y la patología sufrida.
La STS de 20 de diciembre de 2007 , declara que la respuesta que la jurisprudencia ha venido dando, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , a la cuestión jurídica atinente al alcance de la presunción legal del Art. 116 de la LGSS(actual art. 157, texto 2015), -iuris tantum o iuris et de iure- de la calificación como enfermedad profesional ('se entenderá por enfermedad profesional...') de las dolencias incluidas en el cuadro reglamentario de enfermedades profesionales, ha sido reiterada en el sentido de señalar que 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social(art. 157) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ); 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/2004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'. Ello pone de relieve, como declara la Sentencia de 5 de noviembre de 2.014, rcud 1515/2013 , 'que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen 'iuris et de iure' enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.../...'.
Séptimo.Considerando entonces lo expresado, coincidimos con el criterio de la Magistrada cuando concluye que no se está en presencia de una enfermedad profesional contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena cuando consta el contenido de la actividad desarrollada por la trabajadora en la empresa de Jefa de línea. Esa actividad se describe como tareas que guardan más relación con la supervisión, control y dirección de un equipo y en las que, aun requiriendo de la realización de tareas de esfuerzo físico cuando ocasionalmente deba realizar manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos y sobreesfuerzos, se trata estas últimas, de unas actividades residuales. Entendemos también que no concurre ni se acredita en el presente caso, y en relación con la consideración de la existencia de enfermedad profesional, la lesión, el agente y la actividad, en los términos que permitirían, conforme a la previsión del artículo 157 de la LGSS la inclusión en el anexo I del RD 2199/2006 citado esa calificación automática, a la que se refiere la jurisprudencia, como profesional de la enfermedad que exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento que origina la enfermedad y la patología sufrida. Y ello aunque el cuadro de enfermedades profesionales que recoge no son una relación exhaustiva sino abierta, como ya contempla la sentencia recurrida con cita de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 que entonces consideramos innecesario volver a trascribir.
Las funciones y actividad de la trabajadora constan establecidas en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida al que antes nos hemos referido, y debemos señalar que no ha sido combatido por la recurrente cuando ni siquiera ha intentado su modificación. La parte recurrente, inadecuadamente ya en vía de censura jurídica, ha pretendido partir de otros datos y hechos ajenos al relato judicial de hechos probados que construye a través de su propia valoración subjetiva de la prueba practicada, especialmente el informe de la Inspección de trabajo, prueba que ya tuvo en consideración la Juzgadora precisamente para construir aquel hecho probado segundo. No es posible pretender, como lo hace la recurrente, a partir de datos ajenos a aquel relato judicial y en base a informes y documentos obrantes en autos una distinta valoración de la actividad o funciones que desarrolla la recurrente, Jefa de línea, para describirlas de modo tal que pudieran considerarse incluidas en la actividad incluida y recogida en el Anexo I del RD 1299/2006 Grupo 2 Agente D, subagente 01 actividad 01, Código 2 D0101 que antes hemos trascrito.
Octavo.En cuanto a la respuesta a la pretensión subsidiaria contenida en el escrito de recurso en cuanto a la declaración de contingencia derivada de accidente de trabajo, entonces, y como si es necesaria la prueba del nexo causal lesión- trabajo, el análisis responde a tal presupuesto.
Nos hemos referido ya en la Sala en anteriores resoluciones, y se puede citar por ejemplo la STSJ Cataluña Sala de lo Social de 18 enero de 2012 (EDJ 2012/33095), a las denominadas enfermedades de trabajo para precisamente destacar que es necesario que se acredite fehacientemente la relación causa/efecto entre la realización de un trabajo y la aparición posterior de la enfermedad con lo que únicamente tienen esa calificación cuando se demuestre y pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo y decíamos:
'...El art. 115, punto 1 de la Ley General de Seguridad Social (hoy diríamos articulo 156 y el añadido es nuestro) define el accidente de trabajo como: 'toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'; asimismo, el punto 2, apartado e) de dicho artículo establece que tendrán la consideración de accidente de trabajo 'las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo'. Por su parte el punto 3 del mismo precepto señala que: 'se presumirá salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y el lugar de trabajo', consagrando así una presunción 'iuris tantum', que implica una inversión de la carga de la prueba para quien mantenga que el accidente acaecido en el tiempo y lugar de trabajo no es laboral.
El concepto legal de accidente de trabajo comprende no sólo la lesión corporal o hecho traumático en sentido estricto del golpe, la herida o la quemadura, sino que también incluye la enfermedad en su acepción amplia (alteración o desviación del estado fisiológico de un organismo por acción de una causa morbosa), tanto física como psíquica, común o profesional, siempre y cuando concurran los requisitos previstos en las normas legales para alcanzar el carácter de accidente de trabajo. De otra parte, tanto el precepto del art. 115.2. e) como el art. 116, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, consideran la enfermedad como accidente de trabajo, dándole un tratamiento jurídico homogéneo, pero con la diferencia de que a la consideración de enfermedad profesional se llega en el art. 116 a través de una presunción legal nacida de la doble lista de actividades y enfermedades, fijando determinadas enfermedades que vienen atribuidas a concretas actividades laborales que ha sido objeto de un listado previo, listado que puede ser ampliado y que actualmente está constituido por el que figura en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, mientras que en el comentado art. 115.2. e ) no existe presunción legal, sino que se ha de acreditar la relación causal entre las secuelas clínicas y su origen, es decir, resulta necesaria por parte del actor la prueba del nexo causal enfermedad -trabajo...'
Y más recientemente, con la actual redacción de la vigente LGSS y el artículo 156 de la misma, de nuevo la Sala en sentencia dictada en fecha 16-09-2019 RS 2463/2019 en relación con el vigente artículo 156.2e) que también se señala en el mismo infringido decíamos:
'...la norma es muy clara: describe un supuesto de enfermedad, que aunque no tiene encaje en el concepto propiamente dicho de accidente de trabajo se equipara al mismo, considerándola como tal, siempre que concurran tres presupuestos: 1) que no le corresponda la calificación de enfermedad profesional como es de ver cuando dice 'Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente...' (el artículo 157 de la LGSSque se refiere a las enfermedades profesionales), 2) que haya sido contraída por el trabajador con motivo de la realización de su actividad profesional, y lo dice expresamente cuando expresa '...que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo...' y 3) que el quehacer laboral, la realización del trabajo sea la causa exclusiva determinante de su aparición, y expresamente recoge el apartado e) del artículo 156.2 LGSS'...siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.'.
Y debemos destacar como palabra clave, que se constituye como requisito imprescindible para la calificación de enfermedad como accidente de trabajo, esa expresa determinación de la exclusividad en la causa puesto que precisamente en la mayoría de los casos litigiosos es en tal extremo en el que se advierte que falla la pretensión. En este concreto tipo legal de accidente laboral no basta pues con que el trabajo sea el elemento que incide en la génesis de la enfermedad o que se pueda establecer un nexo causal o conexión entre el desarrollo del trabajo y el episodio patología sufrido, sino que ha de ser el únicofactor causal de aquella y así ha de probarse.../...'
La opción legislativa ahora conforme a la previsión de los artículos 156, 158 y visto el artículo 157 de la LGSS que se refiere a la enfermedad profesional, como en su momento durante la vigencia del anterior texto de la LGSS a la vista de los artículos 115 y 117 y también 116, determina que quedan fuera de la noción de accidente de trabajo aquellos casos de enfermedades que no siendo profesionales ( artículo 157 de la LGSS) ni agravadas o Inter recurrentes (artículo 156.2f) y 156.2g) pueden haber tenido en el trabajo uno de sus elementos causales, pero no ha sido el único, y ello se advierte en el modo en que se describe la enfermedad común en el artículo 158.2 de la LGSS cuando dice ' 2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157.'.
En el presente caso consideramos, y en ello volvemos a coincidir con el criterio de la Juzgadora de Instancia, que en los términos establecidos en el artículo 156.2e) de la LGSS, no es la contingencia de accidente de trabajo la determinante del periodo de IT iniciado el 31/07/2017 cuando no se considera acreditado ese nexo causal en relación a la causa exclusiva de la enfermedad en la ejecución del mismo. Por otro lado también consta acreditado que los síntomas de omalgia izquierda aparecen, anteriormente, mientras se encontraba la actora incursa en un procedimiento de incapacidad temporal que inició, por otro motivo, el 17-08-2016 pero mientras el mismo persistía. Y el diagnóstico del síndrome subacromial izquierdo con tendinitis calcificante en TSE, que afecta entonces a la mano no dominante cuando la paciente es diestra, también se establece a través de los hallazgos de una ecografía que se realiza el 19-10-2016, y las hay posteriores.
Lo expuesto nos lleva a desestimar este motivo de recurso lo que conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se consideramos que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.
Noveno.En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS y artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita.
Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y de pertinente aplicación,
Fallo
DESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Genoveva frente a la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2020 en el Juzgado Social de Granollers núm. 3 en procedimiento 508/2019 y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.
