Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001607
mmm
Recurso de Suplicación: 1444/2021
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
En Barcelona a 8 de julio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3646/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto, Eugenio e IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 20/11/2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 254/2018 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación de cantidades y derechos derivados contrato de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/11/2020 que contenía el siguiente Fallo:
'QueESTIMO EN PARTEla demanda origen de los presentes autos, seguidos a instancia de Ernesto y Eugenio frente a IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. y el FOGASA, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y:
Primero.- DECLAROel derecho de los actores a ser encuadrados como agentes de servicios auxiliares C (nivel 3 de tablas)desde las fechas de sus respectivas subrogaciones en la empresa demandada, 1/01/2017 en el caso del Sr. Eugenio y 1/03/2017 en el del Sr. Ernesto, condenando a IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias a ella inherentes.
Segundo.- CONDENOa IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. a abonar a los actores en concepto de diferencias por salario base, plus de productividad y complemento transitorio por el periodo desde sus respectivas subrogaciones hasta el día 31/05/2019 las sumas de4.714,70 euros al Sr. Ernesto y 5.147,55 euros al Sr. Eugenio, en ambos casos incrementadas en el 10% anual por mora.
Tercero.- DECLAROel derecho de los actores a que, a los efectos de devengo y cobro de trieniosse compute el tiempo trabajado desde el ingreso sin solución de continuidad en las anteriores empresas que fueron adjudicatarias del servicio en las que los actores prestaron sucesivamente servicios, así como los periodos interrumpidos trabajados para IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., reconociendo su derecho a percibir el salario correspondiente por tres trienios desde la subrogación y cuatro desde el 12/05/2017 en el caso del Sr. Eugenio y desde el 22/10/2018 en el caso del Sr. Ernesto.
Cuarto.- CONDENOa IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. a abonar a los actores, en concepto de trienios por el periodo desde sus respectivas subrogaciones hasta el 31/05/2019 las sumas de 836,28 euros en el caso del Sr. Ernesto y 921,21 euros en el caso del Sr. Eugenio, en ambos casos incrementadas en el 10% anual por mora.
Quinto.- DECLAROel derecho de los actores a que no se les imponga con carácter obligatorio el régimen de jornada irregular.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- Ernesto prestaba servicios en SWISSPORTHANDLING hasta que en fecha 1/03/2017 pasó subrogado a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. (en adelante, IBERIA). Ostenta la categoría profesional de agente de servicios auxiliares e IBERIA desde la subrogación le abona el salario correspondiente al nivel 1F de la citada categoría. (no controvertido)
SEGUNDO.-El Sr. Ernesto percibió de SWISSPORT entre marzo de 2016 y febrero de 2017 los importes que constan en las hojas de salarios unidas a los autos, por los conceptos en ellas recogidos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. De esos conceptos los que percibía en importe fijo mes a mes eran el salario base (747,15 euros), el plus comp. Transporte (104,29 euros), el plus progresión (16,72 euros), el plus dieta manutención (102,68 euros), el complemento de disponibilidad H-24 (235,88 euros), el plus mantenimiento vestuario (92,92 euros) y las diferencias convenio fijas (29,68 euros). En importes variables y no todos los meses percibía los conceptos de horas nocturnas, plus festivo domingo, horas extraordinarias, hora extra nocturna y plus jornada partida. Además se le abonaban las pagas extraordinarias y de convenio sin prorratear. Durante parte del periodo se mantuvo en situación de incapacidad temporal, percibiendo en tal periodo de la empresa las prestaciones correspondientes, en pago delegado. El total sumado de los conceptos de salario base, plus progresión, plus vestuario, plus manutención, complemento disponibilidad 24 horas, diferencias convenio fijas, plus transporte y prestaciones por incapacidad temporal ascendió a 18.650,41 euros. (hojas de salario)
TERCERO.-Desde su incorporación a IBERIA y por el periodo de marzo de 2017 a febrero de 2018 el Sr. Ernesto percibió los importes que constan en las hojas de salarios unidas a los autos, por los conceptos en ellas recogidos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. De esos conceptos los que percibió en importe fijo mes a mes eran el salario base (400,45 euros), la gratificación adicional (52,84 euros), el complemento transitorio (388,36 euros), el plus de productividad (100,11 euros), el plus área (87,49 euros), y el plus de asistencia (54,30 euros). También percibió, como complemento de igual importe mes a mes, la gratificación por jornada irregular en importe de 175,82 euros si bien durante los meses de enero de mayo de 2017 no se abonó para luego regularizarse en junio con el abono de esos tres meses de una sola vez. En importe que varía mes a mes se abonó el plus de jornada irregular que en total por el indicado periodo supuso 998,31 euros (abonándose 4 de los meses 140,07 euros y los otros cinco cantidades diferentes), y el plus transporte, que en total anual supuso 892,81 euros. Balo el concepto de 'ad personam conceptos fijos', por el expresado periodo, se abonaron al citado actor 45,36 euros en las nóminas de marzo, abril y mayo si bien en la nómina de regularización/atrasos del mes de mayo se le detrajeron 136,08 euros correspondientes con esos tres pagos anteriores. Además se la abonaron las pagas extraordinarias. Sumadas todas las indicadas percepciones el total abonado ascendió por el repetido periodo a 18.463,11 euros. (hojas de salario)
CUARTO.- Ernesto ha prestado servicios en las siguientes empresas sucesivamente contratistas del servicio de handling en el aeropuerto del Prat de Llobregat, por los periodos que se indican:
EUROHANDLING BARCELONA UTE: 3/3/2005-2/09/2005
EUROHANDLING BARCELONA UTE: 15/11/2005-31/05/2006
EUROHANDLING BARCELONA UTE: 13/10/2006-22/02/2007
NEWCO AIRPORT SERVICES S.A.: 23/02/2007-22/02/2010
SWISSPORT SPAIN, S.A.: 23/02/2010-31/05/2014
SWISSPORT SPAIN, S.A.: 01/06/2014-19/11/2015
SWISSPORT HANDLING, S.A.: 20/11/2015-28/02/2017
IBERIA: 01/03/2017 a la actualidad
(no controvertido, informe de vida laboral)
QUINTO.-El Sr. Ernesto cobraba en SWISSPORT justo antes de la subrogación un plus de progresión de 16,72 euros mensuales que, según el convenio de aquella empresa se corresponde con un nivel de progresión 1 (3 años de permanencia). (hojas de salario)
SEXTO.- Eugenio prestaba servicios para GROUNDFORCE BCN 2015 UTE (en adelante GROUNDFORCE) y el día 1/01/2017 se subrogó en IBERIA. Ostenta la categoría profesional de agente de servicios auxiliares e IBERIA desde la subrogación le abona el salario correspondiente al nivel 1F de la citada categoría. (no controvertido)
SÉPTIMO.-El Sr. Eugenio percibió de GROUNDFORCE entre enero y diciembre de 2016 y febrero de 2017 los importes que constan en las hojas de salarios unidas a los autos, por los conceptos en ellas recogidos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. De esos conceptos los que percibía en importe fijo mes a mes eran el salario base (926,27 euros), el complemento de puesto (264,81 euros), el plus progresión (33,27 euros) y el plus transporte (192,94 euros). Además se le abonaban las pagas extraordinarias sin prorratear. Durante parte del periodo se mantuvo en situación de incapacidad temporal, percibiendo en tal periodo de la empresa las prestaciones correspondientes, en pago delegado. El total sumado de los conceptos de salario base, plus progresión, plus vestuario, plus manutención, complemento disponibilidad 24 horas, diferencias convenio fijas, plus transporte y prestaciones por incapacidad temporal ascendió a 18.826,98 euros. (hojas de salario)
OCTAVO.-Desde su incorporación a IBERIA y por el periodo de enero a diciembre de 2017 el Sr. Eugenio percibió los importes que constan en las hojas de salarios unidas a los autos, por los conceptos en ellas recogidos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido. De esos conceptos los que percibió en importe fijo mes a mes fueron el salario base (400,45 euros), la gratificación adicional (52,84 euros), el complemento transitorio (388,36 euros), el plus de productividad (100,11 euros), el plus área (87,49 euros), el plus de asistencia (54,30 euros) y la gratificación por jornada irregular (175,82 euros). En importe que varía mes a mes se abonó el plus de jornada irregular que en total por el indicado periodo supuso 1333,71 euros y el plus transporte, que en total anual supuso 1317,16 euros. Además se la abonaron las pagas extraordinarias y prestaciones por incapacidad temporal en pago delegado por importe de 161,82 euros. Sumadas todas las indicadas percepciones el total abonado ascendió por el repetido periodo a 19.301,31 euros. (hojas de salario)
NOVENO.- Eugenio ha prestado servicios en las siguientes empresas sucesivamente contratistas del servicio de handling en el aeropuerto del Prat de Llobregat, por los periodos que se indican:
IBERIA: 29/03/2004-28/09/2004
IBERIA: 29/09/2004-13/10/2004
IBERIA: 01/04/2005-30/09/2005
IBERIA: 01/10/2005-14/10/2005
EUROHANDLING BARCELONA UTE: 14/06/2006-30/06/2006
EUROHANDLING BARCELONA UTE: 01/07/2006-02/07/2006
IBERIA: 3/07/2006-06/05/2007
GLOBALIA HANDLING, S.A.U.: 10/05/2007-18/11/2015
GROUNDFORCE: 19/11/2015-31/12/2016
IBERIA: 01/01/2017 a la actualidad
(no controvertido, informe de vida laboral)
DÉCIMO.-El Sr. Eugenio cobraba en GROUNDFORCE justo antes de la subrogación un plus de progresión de 16,72 euros mensuales que, según el convenio de la empresa se corresponde con un nivel 2 de progresión (3 años de permanencia).
UNDÉCIMO.-Los actores dirigieron a IBERIA sendas reclamaciones en relación con los conceptos luego reclamados en la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. (documental acompañada a la demanda)
DUODÉCIMO.-En reunión de 4/11/2016 celebrada entre los representantes de IBERIA, CCOO y UGT se alcanzó un acuerdo entre la empresa y CCOO, cuyo contenido se da por reproducido, según el cual para calcular la garantía ad personam tras una subrogación los conceptos fijos a computar en IBERIA serían el sueldo base, el complemento transitorio, la prima de productividad, la gratificación adicional, el plus de jornada irregular o flexibilidad según corresponda, el plus área y el plus asistencia. En cuanto al plus de tranporte abonado en GROUNDFORCE se acordó que para los trabajadores a tiempo completo incorporados a IBERIA procedentes de la citada empresa el precio unitario garantizado correspondiente al citado plus se calcularía dividiendo el plus transporte de GROUNFORCE anualizado entre los días de presencia anuales y que el trabajador percibiría por cada día efectivamente trabajado el importe ad personam calculado conforme se había acordado más arriba.
DECIMOTERCERO.-Intentada la conciliación administrativa, la misma finalizó con el resultado de sin efecto por incomparecencia de la empresa. (acta CMAC)'
TERCERO.-En fecha 24/11/2020 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'CORRIJOel error material advertido en la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de SUSTITUIRen su Fallo la referencia al nivel C (3 de las tablas salariales) por la correcta de nive l A (1 de las tablas salariales).'
CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación tanto la parte actora como la demandada IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento ante el Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona sobre reconocimiento de derecho y cantidad (Autos 254/2018), seguidos a instancia de D. Ernesto y D. Eugenio contra Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. Operadora.
En la demanda los actores alegan que vienen prestando servicios para la demandada Iberia LAE S.A. Operadora, en el Aeropuerto de El Prat de Barcelona, con la categoría profesional de Agente de Servicio Auxiliar, Ernesto con antigüedad de 13-10-2006 y salario mensual de 1.396,25 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, y Eugenio con antigüedad de 10-5-2007 y salario mensual de 1.498,57 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; habiendo sido subrogados en Iberia con efectos de 1-3-2017 el Sr. Ernesto, y con efectos de 1-1-2017 el Sr. Eugenio, con anterioridad a dicha subrogación prestaban servicios para Groundforce Bcn 2015 UTE el Sr. Eugenio, y Swissport Handling, S.A. el Sr. Ernesto. La subrogación se produjo en virtud de la oferta de recolocación voluntaria publicada por las empresas cedentes para pasar a prestar servicios al nuevo operador de handling Iberia, LAE, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del III Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra a Aeropuertos. En primer lugar, consideran los actores que no se les está aplicando, de forma correcta, la garantía 'ad personam' prevista en el artículo 73.D.1 del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, percibiendo en Iberia un salario anual inferior al que percibían en las empresas cedentes, reclamando por este concepto las diferencias, que para el Sr. Ernesto es de 242,18 euros mensuales, y que para el periodo marzo de 2017 a enero de 2018 asciende a un total de 3.390,52 euros; y que para el Sr. Eugenio es de 272,08 euros mensuales, y que para el periodo enero de 2017 a enero de 2018 asciende a un total de 4.353,28 euros. En segundo lugar, alegan que en el momento de la subrogación Iberia les ha reconocido la categoría profesional de Agente de Servicios Auxiliares y se les retribuye con nivel 1F, que corresponde, dentro del Convenio Colectivo de Iberia, al nivel de Progresión que se les reconoce al personal de nuevo ingreso, pero que a los actores se les debe reconocer los años de antigüedad que tenían en las empresas cedentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 73.D.3 del Convenio Colectivo sectorial, por lo que se les debió encuadrar como Agente de Servicio Auxiliar nivel C, por tener una antigüedad de más 9 años, y siguiendo la progresión, a los 13 años pasarían a Nivel D, el Sr. Ernesto el 13-10-2019, y el Sr. Eugenio, el 10-5-2020, por lo que reclaman diferencias salariales, para el Sr- Ernesto por importe total de 2.015,54 euros para el periodo 1-3-2017 a 31-1-2018, y por importe total de 2.533,35 euros para el periodo 1-1- 2017 al 31-1-2018. En tercer lugar, solicitan que para el cálculo de los trienios de antigüedad, previsto en el artículo 127 del XX Convenio Colectivo de Iberia, se les compute los periodos trabajados para otras empresas, en el servicio, de forma ininterrumpida, y los trabajados para Iberia de forma interrumpida, con anterioridad a la subrogación, correspondiendo un total de 3.780 días, tres trienios desde el 1-3-2017, y devengándose el siguiente a partir del 22-10-2018 para Sr. Ernesto, y un total de 4.247 días, tres trienios desde el 1-1-2017 y devengándose el siguiente a partir del 12-5-2017 para el Sr. Eugenio, reclamando por este concepto un total de 2.690,90 euros para el Sr. Ernesto en el periodo 1-3-2017 a 31-1-2018, y un total de 3.970,91 euros para el Sr. Eugenio en el periodo 1-1-2017 a 31-1-2018. En cuarto lugar, solicita que se les reconozca el derecho a que no se les imponga con carácter obligatorio el régimen de jornada irregular del artículo 105 del Convenio Colectivo en Iberia, teniendo en cuenta que los actores adquirieron la condición de trabajadores indefinidos a jornada completa con anterioridad al 28-4-2010, en las empresas cedentes. En el Suplico, la parte actora solicitó que se dictase sentencia en la que:
1º.- Se declare el derecho de los actores a percibir mensualmente, en concepto de complemento ad personam fijo las siguientes cantidades:
- Ernesto: 242,18 euros.
- Eugenio: 272,08 euros.
2º.- Se condene a la demandada a abonar a los actores en concepto de atrasos desde su subrogación hasta el 31-1-2018 en concepto de complemento ad personam fijo las siguientes cantidades:
- Ernesto: 3.390,52 euros más el 10% de interés moratorio.
- Eugenio: 4.353,28 euros más el 10% de interés moratorio.
Más aquellas que devenguen hasta la fecha de juicio.
3º.- Se declare el derecho de los actores a ser encuadrados con fecha de efectos de 1-1-2017 el Sr. Eugenio, y el 1-3-2017 el Sr. Ernesto, como Agentes de Servicios Auxiliares C (nivel 3 de tablas).
4º.- Se condene a la demandada a abonar a los actores, en concepto de diferencias por Salario Base, Plus de Productividad y Complemento Transitorio, devengadas desde su subrogación hasta el 31-1-2018, derivadas de su correcto de encuadramiento y progresión de nivel en la categoría profesional, las siguientes cantidades incrementadas con el interés de mora salarial del 10% anual:
- Ernesto: 2.105,54 euros.
- Eugenio: 2.532,35 euros.
Más aquellas que se devenguen hasta el acto de juicio.
5º.- Que se declare el derecho de los demandantes a que, a los efectos de devengo y cobro de trienios con arreglo al artículo 127 del XX Convenio Colectivo de IBERIA LAE, S.L., se compute el tiempo trabajado desde el ingreso sin solución de continuidad en las anteriores empresas cedentes y cesionarias, así como los periodos interrumpidos trabajados para Iberia LAE, y en consecuencia, se reconozca su derecho a percibir el salario correspondiente por tres trienios desde la subrogación para cada uno de los actores, yd e cuatro trienios a cada uno de ellos desde 12-5-2017 el Sr, Eugenio, y a partir del 22-10-2018 el Sr. Ernesto.
6º.- Se condene a la demandada a abonar en concepto de antigüedad/trienios a los actores por el periodo comprendido entre la subrogación y el 31-1-2018 las siguientes cantidades:
- Ernesto: 2.690,90 euros.
- Eugenio: 3.970,91 euros.
Más aquellas cantidades que se devenguen hasta el acto de juicio.
7º.- Que se declare el derecho de los actores a que no se les imponga con carácter obligatorio el régimen de jornada irregular del artículo 105 del Convenio Colectivo de IBERIA.
8º.- Que se conde a la demandada a abonar una multa por temeridad y honorarios de letrado de esta parte.
En fecha 6-6-2019 la parte actora presentó escrito de aclaración y ampliación de la demanda. En el mismo se indicaba que existía un acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación social en el que se había procedido a la congelación de la progresión económica, en el periodo marzo 2013 a diciembre de 2015, de un total de 1021 días, por lo que el Sr. Ernesto, en el momento de la subrogación (1-3-2017) debería haber sido encuadrado en el nivel de progresión A, que corresponde a nivel salarial 1, pasando al nivel de progresión B el 17-7-2017, y al Sr. Eugenio en el momento de la subrogación (1-1-2017) debería haber sido encuadrado en el Nivel de progresión A, nivel salarial 1, debiendo pasar al Nivel de progresión B el 3-3-2017, y al nivel de progresión C, el 3-3-2019; reclamando las diferencias salariales por importe total de 4.714 euros para el Sr. Ernesto por el periodo 1-3-2017 a 31-5-2019, y por importe total de 5.147,55 euros para el Sr. Eugenio por el periodo 1-1-2017 a 31-5-2019. En segundo lugar, y teniendo en cuenta el periodo de congelación, modifica lo reclamado por el concepto de trienios de antigüedad, para el Sr. Ernesto dos trienios desde la fecha de la subrogación hasta el 17- 7-2017 en el que adquiere el tercer trienio, por lo que reclama un total de 6.227,89 euros desde el 1-3-2017 hasta el 31-5-2019, y respecto al Sr. Eugenio dos trienios desde la fecha de la subrogación hasta el 3-3-2017, en el que adquiere el tercer trienio, reclamando un total de 7.216,39 euros, por el periodo 1-1-2017 al 31-5-2019. En tercer lugar, amplía la reclamación correspondiente al complemento ad personam fijo, hasta el 31-5-2019, por importe total de 8.234,04 euros para el Sr. Ernesto, y por importe total de 9.797,88 euros para el Sr. Eugenio.
SEGUNDO.- En fecha 20-11-2020 el Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta por D. Ernesto y D. Eugenio frente a Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., y el FOGASA, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en los siguientes términos:
'Primero.- DECLARO el derecho de los actores a ser encuadrados como agentes de servicios auxiliares C (nivel 3 de tablas), desde las fechas de sus respectivas subrogaciones en la empresa demandada, 1/01/2017 en el caso del Sr. Eugenio y 1/03/2017 en el del Sr. Ernesto, condenando a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias a ella inherentes.
Segundo.- CONDENO a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. a abonar a los actores en concepto de diferencias por salario base, plus de productividad y complemento transitorio por el periodo desde sus respectivas subrogaciones hasta el día 31/05/2019 las sumas de 4.714,74 euros al Sr. Ernesto y 5.147,55 euros al Sr. Eugenio, en ambos casos incrementadas en el 10% anual por mora.
Tercero.- DECLARO el derecho de los actores a que, a los efectos de devengo y cobro de trienios se compute el tiempo trabajado desde el ingreso sin solución de continuidad en las anteriores empresas que fueron adjudicatarias del servicio en las que los actores prestaron sucesivamente servicios, así como los periodos interrumpidos trabajados para IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., reconociendo su derecho a percibir el salario correspondiente por tres trienios desde la subrogación y cuatro desde el 12/05/2017 en el caso del Sr. Eugenio y desde el 22/10/2018 en el caso del Sr. Ernesto.
Cuarto.- CONDENO a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. a abonar a los actores, en concepto de trienios por el periodo desde sus respectivas subrogaciones hasta el 31/05/2019 las sumas de 836,28 euros en el caso del Sr. Ernesto y 921,21 euros en el caso del Ser. Eugenio, en ambos casos, incrementadas en el 10% anual por mora.
Quinto.- DECLARO el derecho de los actores a que no se les imponga con carácter obligatorio el régimen de jornada irregular.'
Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 24-11-2020, en el sentido de sustituir en su Fallo la referencia al nivel C (3 delas tablas salariales), por la correcta de nivel A (1 de las tablas salariales).
Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora y, tras exponer los motivos amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, suplica que se revoque en parte la sentencia de instancia y se declare el derecho de los actores a ser encuadrados como agentes de servicios auxiliares A (nivel 1 de tablas) a la fecha de sus respectivas subrogaciones en la empresa demandada, 1-1-2017 en el caso del Sr. Eugenio, y 1-3-2017 en el del Sr. Ernesto, y asimismo se declare el derecho del Sr. Ernesto a ser encuadrado como agente de servicios auxiliares B (nivel 2 de tablas) desde el 17-7-2017, y el derecho del Sr. Eugenio a ser encuadrados como agente de servicios auxiliares B (nivel salarial 2 de tablas) desde el 3-3-3017 a 2-3-2019 y como agente de servicios auxiliares C (nivel 3 de tablas) desde el 3-3-2017, condenando a IBERISA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias a ella inherentes, así como se condene a la empresa demandada a abonar, adicionalmente a las sumas ya reconocidas, en concepto de complemento por trienios de antigüedad (Disposición Transitoria 22ª) la suma de 4.012,04 euros en el caso del Sr. Ernesto, y de 5.441,95 euros en el caso del Sr. Eugenio, en ambos casos incrementadas en el 10% de interés anual por mora.
La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado por la parte actora.
La parte demandada formula también recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, en el que se alegan motivos amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, combatiendo las pronunciamientos relativos a las diferencias salariales por los niveles de encuadramiento, a los trienios de antigüedad, y el relativo a la jornada irregular, solicitando la revocación de la sentencia.
La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación formulado por la parte demandada.
TERCERO.- En el recurso formulado por la parte actora se articulan dos motivos.
1) El primerose refiere al pronunciamiento relativo al encuadramiento de los actores, dentro de la progresión prevista en el XX Convenio Colectivo del Personal de Tierra de Iberia, LAE, S.A., Operadora, Unipersonal, y esgrimen dos apartados, en el primero, con amparo alternativo en la letra a) o c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se denuncia vicio de incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el segundo, donde se denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 73.D.3 del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (publicado en el BOE de 21-10-2014), la infracción, por inaplicación, de los artículos 40 segundo párrafo, 49 primer párrafo, y 50 del XX Convenio Colectivo del Personal de Tierra de IBERIA LAE, S.A., Operadora, Unipersonal (BOE DE 22-5-2014), así como de la doctrina contenida en las SSTS 29-9- 2013 (Rec. 1870/2012) y de 27-2-2015 (Rec. 1223/2014), e infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre la eficacia normativa y vinculante de los convenios colectivos de trabajo.
Respecto al pronunciamiento contenido en la sentencia referido al encuadramiento de los actores en el Nivel de progresión y Nivel salarial, alega la parte recurrente, de forma cautelar, que existe una incongruencia en la sentencia, por lo que aduce el motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, o, en caso de considerarse la existencia de un mero error, postula que por parte de la Sala se proceda a su subsanación; o en todo caso, que el pronunciamiento no es conforme con el derecho sustantivo alegado, por lo que también se aduce el apartado b) del citado precepto. Argumenta, en síntesis, que la pretensión de la parte actora referida al encuadramiento en los niveles de progresión y salariales, consiste en que se computen los años de antigüedad de los demandantes en las empresas cedentes antes de la subrogación en Iberia, pretensión que, tras el escrito de aclaración, se determinó en los siguientes términos: el encuadramiento de los demandantes a fecha de la subrogación, (1-3-2017 para el Sr. Ernesto, y de 1-1-2017 para el Sr Eugenio), había de ser de Nivel de progresión A (nivel salarial 1 de tablas), y a fecha 17-7-2017 para el Sr. Ernesto había de ser Nivel de progresión B (nivel salarial 2 de tablas), y a fecha 3-3-2019 para el Ser. Eugenio había de ser Nivel de progresión C (nivel salarial 3 de tablas); reclamando las diferencias salariales desde las fechas de la subrogación hasta el 31-5-2019. La sentencia de instancia, pese a estimar esta pretensión, y condenar, en el apartado Segundo del Fallo, a las diferencias salariales reclamadas por este concepto, calculadas, en función de los diferentes niveles de progresión y salariales indicados, en el Fallo de la sentencia, de forma errónea, declara en su apartado Primero el derecho de los actores a ser encuadrados como agentes de servicios auxiliares C (nivel 3 de las tablas) desde la fecha de sus respectivas subrogaciones, y más tarde, a petición de la parte demandada fue aclarado por auto de 24-11-2020, rectificando por la correcta de nivel A (1 de las tablas salariales), pero esta aclaración no solventa el error, ya que mantiene la literalidad del punto primero, refiriendo el encuadramiento 'desde la fecha de la respectiva subrogación', y con ello se estaría dejando de computar a los efectos de progresión y económicos el tiempo transcurrido desde la subrogación, y que no se ajusta a lo solicitado por la parte actora, por lo que el reconocimiento de derecho efectuado por el juzgador de instancia no sería congruente con los términos de la pretensión formulada por la actora, ni tampoco con el pronunciamiento de condena a las diferencias por este concepto efectuado en la propia sentencia. Y por ello solicita que se subsane el pronunciamiento contenido en el Apartado Primero del Fallo de la sentencia, para ajustarlo al contenido del pedimento de la parte actora, de forma que se reconozcan los siguientes niveles de progresión y económicos:
- Ernesto: -El 1-3-2017 (Subrogación): Nivel Progresión A, Nivel Salarial 1.
-El 17-7-2017: Nivel Progresión B, Nivel Salarial 2.
- Eugenio: -1-1-2017 (Subrogación): Nivel Progresión A, Nivel Salarial 1.
-3-3-2017: Nivel Progresión B, Nivel Salarial 2.
-3-3-2019: Nivel Progresión C, Nivel Salarial 3.
2)El segundo motivodel recuso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, a amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción, por la no aplicación de la Disposición Adicional Transitoria vigésimo segunda del XX Convenio Colectivo de IBERIA para los años 2013-2017 (BOE 22-5-2014), y de la Disposición Transitoria vigésimo segunda del XXI Convenio Colectivo de IBERIA para los años 2018-2021 (BOE 15-7-2020), en relación con el artículo 4.1 del Código Civil y en relación con el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce la fuerza normativa y vinculación de las convenidos colectivos de trabajo.
En el mismo se combate la no aplicación a los actores del incremento establecido en la Disposición Transitoria 22ª del XX Convenio Colectivo de Iberia, reproducida en el XXI Convenio Colectivo, en relación a las cuantías de los trienios de antigüedad, que la sentencia reconoce a razón del 0,8% del sueldo base. Argumenta la parte actora, que los incrementos establecidas en la citada Disposición Transitoria por cuanto también se ven afectados por las repercusiones del Acuerdo de Mediación de 13-3-2013, ya que para los trabajadores subrogados por Iberia después del 15-4-2014, los periodos trabajados en las anteriores empresas adjudicatarias del servicios durante el periodo comprendido entre 2013 y 2015 no computa a los efectos del devengo de trienios. Por lo que reclama que por el concepto de trienios de antigüedad, la empresa debe abonar a los actores, además de las cantidades ya reconocidas en la sentencia de instancia de instancia, el importe de 4.012,04 euros para el Sr. Ernesto, y de 5.441,95 euros para el Sr. Eugenio.
CUARTO.- En el recurso de suplicación formulado por la parte demandada, se aducen tres motivos de censura jurídico sustantiva, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde combate las pronunciamientos relativos al encuadramiento en los niveles de progresión y salariales, a los trienios de antigüedad, y el relativo a la jornada irregular, solicitando la revocación de la sentencia en la parte referida a dichos pronunciamientos.
Ha de señalarse que, por razones de orden sistemático, ha de examinarse y resolverse en primer lugar el recurso de suplicación formulado por la parte demandada, pues la estimación de alguno de los motivos referidos al encuadramiento en los niveles de progresión y salariales, o a los trienios de antigüedad, haría innecesario entrar en el examen de los motivos referidos a las citadas cuestiones planteados en el recurso de suplicación formulado por la parte actora.
QUINTO.- El primer motivo esgrimido en el recurso de suplicación formulado por la parte demandada, se encauza, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción del artículo 73D del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y artículos 53 y 54 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operador S. Unipersonal, vigentes en el tiempo en que se sitúa la reclamación.
Este motivo se dirige a combatir el pronunciamiento contenido en la sentencia relativo al encuadramiento de los actores en los Niveles de Progresión y salarial Argumenta, en resumen, la parte demandada que se entremezclan, de forma confusa, conceptos que en realidad son distintos; por una lado la equiparación de niveles salariales dentro de una categoría en el momento inicial de una subrogación y que definen en qué nivel salarial de la empresa cesionaria deberá ser calificado un trabajador subrogado, para lo cual ha de estarse al Convenio Colectivo del Sector, y, por otro, la progresión en la empresa cesionaria desde el nivel salarial inicialmente atribuido en la misma, una vez producida la subrogación, en la que debe aplicarse en este caso el Convenio de IBERIA.
En primer lugar, y en cuanto el nivel inicial que debe reconocerse en el momento de la subrogación, y en aplicación del artículo 73.D.2 del Convenio del Sector, la empresa entrante debe atribuir al trabajador subrogado el mismo nivel que éste tuviera consolidado en la empresa saliente, si los hubiera, respetando los derechos económicos en trance de adquisición, esto es, los periodos de tiempo trabajados en la saliente que aun no hubieran llegado a consolidar, conforme a sus normas en un nivel nuevo; y solo desde ese momento de la subrogación deberán entonces cumplirse los requisitos de la entrante para adquirir un nuevo nivel. Por lo que se requiere que en la empresa cedente esté establecido un sistema de progresión salarial dentro de la categoría; pero en este caso la parte actora no ha hecho referencia en ningún momento, al nivel reconocido en la empresa saliente, por acumulación de los años trabajados y los sistemas de evaluación establecidos, ni tampoco se ha realizado ningún tipo de planteamiento respecto a la forma en que deberían homologarse los niveles adquiridos en las empresas cedentes, limitándose a fundamentar su pretensión en el tiempo de prestación de servicios acumulados a lo lardo de los años anteriores en otras empresas para anclarse al sistema de progresión previsto en IBERIA; y si bien el juzgador de instancia tilda de 'fantasioso pretende una suerte de equivalencia o continuidad entre la situación en las cedentes y la situación en IBERIA', la parte actora nunca ha planteado la cuestión de equiparación de sistemas.
En segundo lugar, en cuanto a la progresión establecida en el Convenio Colectivo de IBERIA, la determinación del nivel de progresión salarial dentro de la categoría profesional en la cesionaria, no basta con computar los periodos trabajados en la empresa cedente, sino que es preciso, además, tener en cuenta los requisitos establecidos en el convenio colectivo de IBERIA (artículos 53, 54, 58, 59 y 60), sobre evaluación positiva del desempeño y la superación de los diversos cursos; por lo que no hay base para sostener que con el simple criterio de la antigüedad puedan darse por sobreentendidos esos requisitos, en la medida en que los periodos trabajados, por los actores, lo han sido en empresas distintas y anteriores; señalando, además, que el cómputo indeferenciado de todos los periodos trabajados en anteriores empresas, sin atender a los requisitos de calidad en la prestación de servicios referidos, podría representar un trato desigual respecto de otros trabajadores que hubieran trabajado siempre en Iberia.
Cita la parte demandada las sentencias de esta Sala, de 9-11-2020 y 14-3-2019 (Rec. 6391/2019).
SEXTO.- El artículo 73 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, regula las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, y en su apartado D) establece: ' A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos:
1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.
En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.
En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.
Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.
2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.
Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.
La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.
3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.
4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.
5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.
6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.
7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.
Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.
8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.'
La cuestión planteada en este motivo, ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias citadas por la parte demandada, y otras posteriores. Así en la sentencia de 7-12-2020 (Rec.3191/2020) se señala:
"Es obligado recordar que la sentencia recurrida desestima la pretensión de los actores por considerar que la parte actora no ha acreditado que la empresa cedente Swissport Spain, SAU tuviere un sistema de progresión sustentado en el tiempo en que se permanezca en determinada categoría, ni que en aplicación de dicho sistema estuvieren en curso o proceso de consolidar un mayor nivel con efectos económicos. Al contrario, el art. 85 del Convenio Colectivo de la empresa cedente establece para conseguir dicha progresión económica que se superen los cursos, evaluaciones y las pruebas realizadas que previamente haya convocado la empresa. Criterio que también lo recoge el art. 53 del XX Convenio Colectivo de IBERIA . Cabe añadir, que la desestimación del reconocimiento del nivel se fundamenta en el criterio jurisprudencial recogido en las sentencias de 26.01.2011 y 19.11.2007 , así como el de suplicación de esta Sala contenido en la sentencia de 6.6.2019 , en un supuesto idéntico al presente, y rechaza la doctrina contenida en las dos sentencias del TS de 19.9.2013 y de 27.2.2015 , que considera que no son de aplicación al presente procedimiento en tanto que los supuestos fácticos nada tienen que ver con el que analizado en el nuestro.
El criterio que defiende la Juzgadora de nuevo ha sido reiterado por esta Sala en su sentencia núm. 4871/2020, de 9 de noviembre , y en el que de nuevo, se insiste en que las sentencia invocadas de la Sala IV del Tribunal Supremo, no son de aplicación, señalándose que en estas: 'se analiza el caso de auxiliares administrativos subrogados por IBERIA y procedentes de la empresa AGA AIRLINES GROUND ASSISTANCE S.L., a los que se atribuye el nivel de ingreso, sin tomar en consideración los años de prestación de servicios en la anterior empresa, determinando la Sala IV la inaplicabilidad a dichos trabajadores de la consideración de 'nuevo ingreso' a los efectos de encuadrarlos en el nivel de entrada, si bien en ambos casos nos hallamos con que el convenio colectivo aplicable en la empresa saliente únicamente contemplaba dos niveles de progresión, aplicándose el nivel 1 a los trabajadores de nueva incorporación hasta que cumpliesen un año en la misma, y el nivel 2 a aquellos que han cumplido la permanencia en alta por un período de 12 meses de forma continuada ( D.A. 2ª del Convenio Colectivo de AGA ), por lo que acreditándose por los trabajadores un período de antigüedad de tres años y siendo la permanencia en alta en la empresa el único requisito para la progresión, se concluye que ese período debe ser tomado en consideración por IBERIA a efectos de encuadramiento en el nivel salarial correspondiente, que no puede ser el correspondiente a trabajadores de nuevo ingreso.'
En nuestro caso, debemos coincidir con el criterio que recoge la sentencia de la que trae causa este recurso de suplicación, así como el criterio de la más reciente de la sentencia de esta Sala 4871/2020 de 9 de noviembre , que a diferencia de lo que sucede con la doctrina jurisprudencial de las dos sentencias del Tribunal Supremo que se invocan vulneradas, estas no solo no son de aplicación por referirse a supuestos no coincidentes con el que describen estos autos, sino que lo son las la sentencias que cita y analiza esa última, como la núm. 3717/2019, de 11 de julio , y la núm. 1358/2019 . Y el criterio que estas recogen, si alguna cosa deja clara, es que solo se podrá tener en cuenta la antigüedad en el puesto de trabajo a efectos de progresión económica, cuando la norma convencional de la empresa/s cedente/s y la nueva adjudicataria así lo hayan contemplado. Pero si vinculan la progresión económica además de a la antigüedad entendida como permanencia en el mismo puesto de trabajo a la superación de determinadas pruebas o al cumplimiento de determinados requisitos, solo cuando se cumplan con estos requisitos se podrá obtener un nivel salarial superior, y ello, al margen de que la empresa convoque o no las referidas pruebas, pues es a ella la que corresponde promover dicha convocatoria, y si no lo hiciere, corresponderá a la representación empresarial exigirlas, y a tenor de su resultado, adoptar cuantas medidas consideren oportunas para conseguir que se convoquen.
Por tanto, correspondiendo a los demandantes acreditar el nivel salarial superior que reclaman, habiendo probado únicamente su permanencia en las diferentes empresas por las que han pasado a través de diferentes subrogaciones, pero no que hubieren superado los procesos de evaluación establecidos por esas para asegurar la progresión económica que aquí reclama, y no habiéndose acreditado tampoco que el derecho que reclama estuviese en fase de adquisición, aplicamos la doctrina de suplicación que hemos citado, y por ende negamos el derecho a los actores a obtener el nivel salarial reclamado como a las diferencias salariales que de habérseles reconocido les hubiere correspondido percibir."
En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala de 9-12-2020 (Rec. 2480/2020), donde se expone:
" Ha de señalarse con claridad desde el principio que en el presente caso se entremezclan en ocasiones de manera confusa dos conceptos diferentes que han de ser claramente distinguidos desde el comienzo. En primer lugar los criterios de reconocimiento de niveles salariales dentro de una categoría en el momento inicial de una subrogación, que han de definir en qué nivel salarial de la empresa cesionaria deberá ser clasificado un trabajador subrogado. Y en segundo lugar, la progresión en la empresa cesionaria dentro de tales niveles salariales una vez producida la subrogación.
El Artículo 53, del CCde Iberia, regula los requisitos para el cambio de nivel en la progresión salarial, disponiendo que 'TEMSIT, administrativos, servicios auxiliares y auxiliar de mantenimiento aeronáutico. Para alcanzar un nivel de progresión superior se precisan los siguientes requisitos generales:
a) Permanencia en cada nivel del tiempo mínimo para pasar al inmediato superior.
b) Evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de nivel, salvo que hubiera tenido evaluación de desempeño 6 meses antes de producirse el citado cambio, en cuyo caso no será preciso repetir dicha evaluación ya que la realizada con anterioridad mantendrá su validez.
c) Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a los que hubiera sido convocado durante la permanencia en su nivel actual'.
De esta manera para alcanzar un nivel de progresión superior no será suficiente haber permanecido en Iberia durante los años que en cada caso señala el convenio para cada nivel (art. 58 para los administrativos), sino que además será necesario cumplir los otros dos requisitos establecidos en el artículo 53, consistentes en una evaluación del desempeño positiva y haber superado los cursos o pruebas formativas a que hubiere sido convocado. De esta manera la progresión de nivel se alcanza no solamente por el tiempo de prestación de servicios, sino por una prestación de servicios satisfactoria durante todo este tiempo."
Y señala más abajo:
"Cuestión diferente, que es la directamente planteada en el presente caso, es qué nivel debe de ser atribuido inicialmente por la empresa cesionaria, en este caso Iberia, en el momento de la subrogación. En este caso, en primer lugar no pueden haberse cumplido los requisitos adicionales señalados de evaluación de desempeño positiva y haber superado las acciones formativas en la empresa entrante, en este caso Iberia, en la medida en que por su naturaleza los períodos trabajados lo han sido en empresas distintas y anteriores, desde las que la subrogación se ha producido. En segundo lugar, el cómputo indiferenciado de todos los períodos trabajados en anteriores empresas sin atender a los requisitos de calidad en la prestación referidos, podría representar un trato desigual respecto de otros trabajadores que hubieran trabajado siempre en Iberia, en el mismo período, y que no hubieran accedido al progreso de nivel por no haber superado los requisitos adicionales indicados.
La solución al problema no viene dado por el convenio colectivo de la empresa, ni tampoco de las empresas anteriores en las que se estuvo prestando servicios, sino por el convenio sectorial, que en su artículo 73 d) 3 dispone como norma de coordinación que uno de los efectos de la subrogación es el respeto como garantía ad personam de los 'derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria'.
De este modo, el nivel inicial que la empresa entrante, en este caso Iberia, deberá de atribuir al trabajador subrogado en el momento de la subrogación, será el nivel que éste tuviera consolidado en la empresa saliente ('si los hubiere en la empresa cedente', según el Convenio sectorial), respetando además los 'derechos económicos en trance de adquisición', esto es, los períodos de tiempo trabajados en la saliente, que aún no hubieran llevado a consolidar conforme a sus normas un nivel nuevo, a efectos de su computo en la entrante, para consolidar en ésta un nuevo nivel computando junto a los anteriores los nuevos períodos ya trabajados en ella. Desde el momento de la subrogación, deberán de cumplirse los requisitos de la entrante para adquirir un nuevo nivel, entre ellos los de trabajo de calidad ya referido. Pero los mismos requisitos de trabajo de calidad deberán de haberse cumplido en las empresas anteriores. Así el Convenio sectorial de Handling establece las normas de coordinación entre las empresas saliente y entrante, en orden a la atribución de un nivel inicial dentro de la categoría, que consiste en respetar el nivel adquirido en la saliente , si en ella estuviera establecido, y además computar el resto de tiempo trabajado en la saliente que no hubiera llevado aún a la consolidación de un nuevo tramo, y adicionarle finalmente el nuevo período ya trabajado en la entrante, ya con cumplimiento en ésta de todos los requisitos adicionales al simple tiempo trabajado, para consolidar nuevos tramos adicionales. De este modo se cumplen las previsiones del Convenio sectorial de respetar los 'derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria'.
Este sistema requiere ciertamente que en la empresa saliente esté establecido un sistema de progresión salarial dentro de la categoría, pues solo de este modo es posible el reconocimiento en la entrante del nivel adquirido en la empresa saliente por el cumplimiento de sus requisitos específicos, para continuar la progresión desde él en adelante -computando al efecto el tiempo trabajado en la saliente, junto al que falte en la entrante, además de cumplir ya los requisitos de ésta para los nuevos tramos-."
"De este modo ha de concluirse que la empresa entrante ha de reconocer el nivel de progresión en la categoría reconocido por la saliente, una vez cumplidos los requisitos de su Convenio de Empresa, recién referidos. No es pues el mero transcurso del tiempo lo que debe de considerarse para progresar de nivel, sino el tiempo trabajado en las condiciones referidas, cumplidos los requisitos adicionales establecidos. Es este nivel alcanzado en la saliente el que debe de ser reconocido por la entrante, y no reconocer el nivel de entrada, pues ello conllevaría desconocer los efectos de la subrogación. Por tanto, en resumen, ni puede reconocerse el mero transcurso del tiempo trabajado, sin consideración a los requisitos adicionales del Convenio, por una parte, y por otra no puede desconocerse el período trabajado en las condiciones referidas, para reconocer meramente el nivel de entrada. La conclusión es que el trabajador ha de acreditar qué nivel tenía reconocido en la empresa saliente, conforme a su Convenio Colectivo, a fin de que pueda ser reconocido por la entrante, y no puede limitarse a pretender la consideración de la simple antigüedad; del mismo modo que la entrante no puede limitarse a reconocer el nivel inicial o de entrada, desconociendo el nivel alcanzado conforme a sus Convenios Colectivos en las empresas anteriores.
4.- Puede ocurrir, sin embargo, que la empresa saliente -o alguna o algunas de ella en la cadena de subrogaciones producidas- no tenga establecido un sistema especial de progresión de nivel. En cuyo caso el Convenio sectorial dispone una regulación subsidiaria a aplicar en tales supuestos. Así después de señalar que '1. Se entiende por progresión la mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa', dispone en su art. 20 que '2. En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresión económica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresión que se detalla a continuación en el presente artículo.
3. Para cada uno de los subgrupos profesionales, se establecen cuatro niveles de progresión:
Nivel 1 o de entrada, que será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso.
Nivel 2. Se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia del trabajador o trabajadora en la empresa y nivel anterior.
Nivel 3. Requerirá una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, y cumplir, además, los siguientes requisitos:
- Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.
- Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.
- Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.
- Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período 'años de permanencia'. A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.
El trabajador o trabajadora que una vez transcurrido el tiempo de permanencia en el nivel 2 no cumpla con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo, iniciará un nuevo período de permanencia reducido de doce meses. El último día de este nuevo plazo deberá cumplir con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo para su progresión al nivel 3. En caso de no progresar se aplicará de nuevo lo acordado anteriormente.
Nivel 4. Requerirá una permanencia mínima del trabajador o trabajadora de tres años en el nivel precedente, y cumplir además, los requisitos que se exigen para la progresión del nivel 2 al 3. La percepción fija mínima bruta anual de este nivel tendrá un diferencial del 4% sobre el nivel retributivo precedente'.
De este modo, el nivel 3 y 4, a falta de regulación del Convenio Colectivo de empresa, exigen el cumplimiento de los requisitos adicionales que el Convenio Sectorial dispone, mientras que los 1 y 2 no los exigen, de forma que se consolidan por mero transcurso del tiempo.
Por todo ello no es óbice a todo lo dicho la jurisprudencia sentada por las SSTS 19/9/2013 Y 27/2/2015 en un supuesto en que no consta que las empresas salientes dispusieran Convenio Colectivo que regularan el tema discutido en la de 2013, en la que si bien se solicita el nivel 3 por tres años de antigüedad no se discute si se cumplían o no los requisitos adicionales del Convenio; y en que no se discute el problema del presente caso en la de 2015, pues en ella aparece como discutido una asimilación de categorías. En ellas el Tribunal Supremo ha declarado que han de computarse los períodos trabajados en la empresa saliente, y no reconocer meramente el nivel de entrada. Se trata pues de un sistema subsidiario de atribución de nivel inicial, en el caso de que no sea posible aplicar el art. 73 referido del Convenio sectorial, por no existir en la empresa saliente sistema de reconocimiento de niveles, y deber de aplicar el régimen subsidiario del Convenio Nacional para el caso de que los Convenios de Empresa no establezcan sistemas específicos."
De las sentencias citadas, se concluye que, en los supuestos de trabajadores que prestaban servicios de asistencia en tierra en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat, para otras empresas, y pasaron subrogados a Iberia, a efectos de determinar los niveles de progresión y salarial, dentro de la categoría profesional, no basta el mero transcurso del tiempo, sino que se han de tener en cuenta dos aspectos. En primer lugar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73D.3 del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, el nivel inicial con el que han de pasar subrogados, que debe ser el nivel que tenían consolidado en la empresa saliente, de acuerdo con el sistema establecido en dicha empresa, reconociéndoles también los derechos en trance de adquisición según el sistema establecido en la citada empresa; y, en segundo lugar, tras la subrogación, la progresión en los distintos niveles, para lo que debe aplicarse el sistema establecido en el Convenio Colectivo de Iberia, en este caso, en los artículos 53 y 54 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operador S. Unipersonal, en el que, para pasar de un nivel a otro, además de un tiempo determinado de permanencia en cada nivel, se exige el cumplimiento de otros requisitos relativos a evaluación de la calidad del trabajo y a formación. Y en este caso, la sentencia de instancia ha estimado la pretensión de los actores de encuadramiento en un determinado nivel, en el momento de la subrogación así como su progresión posterior a niveles superiores, fundado en el mero transcurso de los años, sin que los actores hayan efectuado ninguna referencia al nivel que tenían consolidado en las empresas salientes, ni al sistema establecido en las mismas, y tampoco al cumplimiento de los requisitos exigidos para la posterior progresión en Iberia, infringiendo así los artículos 73D del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y los artículos 53 y 54 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operador S. Unipersonal, debiendo, en consecuencia, estimarse este primer motivo formulado en el recurso de suplicación de la parte demandada.
SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso de la parte demandada se dirige a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La recurrente denuncia la infracción del artículo 73.D.1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, en relación con el artículo 127 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas de España, S.A., Operadora, S. Unipersonal.
Combate la parte demandada el pronunciamiento relativo a los trienios de antigüedad, argumentando que no ha quedado acreditado que los demandantes tuvieran consolidado y/o en trance de adquisición algún derecho económico referido a la antigüedad, por lo que la ausencia de un complemento salarial vinculado a la antigüedad en las empresas cedentes, no debe traducirse en la ficción a la que llega la sentencia de instancia, por la que se viene a tomar en cuenta los periodos trabajados con anterioridad en el mismo puesto para otras empresas que fueron adjudicatarias de dicho servicio de handling, en el cómputo de los trienios reconocidos por el artículo 127 del Convenio Colectivo de Iberia.
Esta cuestión también ha sido abordada por esta Sala en Sentencias nº 3717/2019, de 11 de julio, en la sentencia 4871/2020 de 9 de noviembre (rec. 2071/2020 ), y en la sentencia de nº 5394/2020, de 7-12-2020 (Rec 3192/2020), en las que se señala que el tiempo de trabajo prestado por los trabajadores demandantes, en el servicio, en empresas anteriores a la subrogación debe computar a los efectos económicos previstos en la norma convencional de la empresa cesionaria - complemento de antigüedad-, sin perjuicio de que en la empresa cedente no hubiera dicha previsión, debiéndose computar a tal efecto el tiempo de servicio efectivamente prestado. Por lo que debe desestimarse este segundo motivo del recurso de la parte demandada, siendo ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia de instancia.
OCTAVO.- El tercer motivo del recurso de suplicación de la parte demandada, se ampara también en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se denuncia el artículo 105.2 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas de España, S.A., Operadora, S. Unipersonal.
En este motivo se combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la jornada irregular, en el que el Magistrado de instancia ha considerado que a los actores no se les puede imponer de forma obligatoria la jornada irregular. Argumenta, de forma sucinta, la parte demandada, que según los términos en que está redactado el artículo 105.2 del XX Convenio Colectivo de IBERIA, se evidencia que en los centros de trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona, este tipo de jornada irregular sólo es de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010, mientras que los que lo hubieren hecho con anterioridad y siempre y cuando permanezcan en su centro de trabajo; es decir, que en los citados Aeropuertos, no puede aplicarse la jornada irregular de forma obligatoria a trabajadores que hubieran firmado un contrato fijo a tiempo completo, antes del 28-4-2010, y permanezcan en el mismo centro de trabajo, y no puede considerarse que los actores hubiesen firmado un contrato fijo a jornada completa antes de dicha fecha con Iberia, pues a dicha fecha el contrato lo tenían suscrito con otras empresas.
La parte actora en su escrito de impugnación se opone alegando que la interpretación que hace la empresa del artículo 105 del XX Convenio Colectivo de Iberia no es la correcta, sino que a efectos de determinar si los actores suscribieron contrato fijo a tiempo completo antes del 28-4-2020, se ha de tener en cuenta el tiempo de servicios prestados en anteriores empresas por los trabajadores subrogados por Iberia, considerando que nos hallamos ante un supuesto de subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en aplicación de la doctrina del TJUE y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27-9-2018, que asumió la misma, y que, además, el citado artículo 105.2 cuando se refiere 'a los trabajadores que firmen contrato a tiempo completo' no precisa ni distingue en función de cuál fuera su empleador en el momento de la contratación o transformación del contrato, siendo que requisito de la permanencia en el centro de trabajo no es un requisito para adquirir la garantía, sino para mantenerla en lo sucesivo; que la subrogación no comporta una novación del objeto del contrato, sino que un cambio subjetivo en la posición o parte de empleadora, por lo que Iberia se subroga en un contrato que, por su objeto, tenía adquirida la condición de fijo a tiempo completo con anterior a 28-4-2010, y en el caso de los actores sus contratos como trabajadores fijos y a jornada completa es de fecha anterior al 28-4-2010.
NOVENO.- Hemos de tener presente que el apartado 5 del artículo 73.D, del III Convenio Colectivo general del sector, entre las garantías 'ad personam' que deben respetarse por la cesionaria en el momento de la subrogación, se incluye ' La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones'. Por otra parte el artículo 105 del XX Convenio Colectivo de IBERIA , al amparo del artículo 34.2 del ET establece la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo del año, añadiendo: ' Este tipo de jornada irregular sólo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad a 31-12-99 en los destinos donde esta jornada esté implantada o se implante, por consiguiente, los trabajadores con contrato fijo a tiempo completo firmado con anterioridad a 31-12-99, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado.
En los Centros de trabajo de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona este tipo de jornada irregular solo será de aplicación de forma obligatoria a los trabajadores que firmen contrato fijo a tiempo completo con posterioridad al 28 de abril de 2010. Por consiguiente, los trabajadores de estos dos centros de trabajo, que hayan transformado su contrato a fijo de tiempo completo, con anterioridad a la firma del Acta citada, y mientras permanezcan en su centro de trabajo, no estarán afectados por la jornada irregular, salvo petición expresa de los mismos, en cuyo caso, se regirán por lo dispuesto en el presente apartado'.
También, hemos de tener presente que esta Sala ha efectuado diversos pronunciamientos sobre esta cuestión y en relación a la interpretación de los preceptos expuestos, así la más reciente de 7-12-2020 (Rec.3191/2020), que se remite a la de 9-11-2020 (Rec.2071/2020), señala:
"Interpretando estos dos preceptos de acuerdo con las reglas hermenéuticas que dispone los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, debemos estar en primer término al tenor literal del precepto, por cuanto 'si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al tenor literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas', a lo que debemos añadir que debe efectuarse la interpretación en relación con el contexto; nuestroCódigo Civil mantiene en los artículos 1281 a 1283 una interpretación subjetiva, que pretende la averiguación de la voluntad real o intención interna común de las partes, mientras que en los artículos 1284 a 1289 se inclina por una interpretación objetiva, que comporta atribuir a las declaraciones de intención externa de las partes un sentido y alcance objetivo, deduciéndose que la interpretación subjetiva tiene carácter prioritario, aplicándose la objetiva cuando no sea posible averiguar la intención común o ésta no se haya producido verdaderamente.
Desde el umbral normativo que nos ofrecen los diferentes cánones expuestos, como ya señalamos en nuestra sentencia núm. 4871/2020 citada , y en la que esta cita núm. 699/2019, de 11 de febrero , cuyo criterio hacemos nuestro, y en contra de lo que pretenden los recurrentes, en la garantía que recoge el art. 73.D.5º no cabe incluir el aspecto referido a la distribución de la jornada, sino únicamente el volumen de la misma, en cómputo anual, por tanto, no es un derecho que deba ser respetado por la nueva adjudicataria. Con independencia de ello, lo cierto es que por virtud de la subrogación operada, los recurrentes pasaron a incorporarse a la plantilla del personal de tierra de IBERIA el 1.4.2016, siendo de aplicación al mismo el XX Convenio Colectivo de dicha empresa, lo que comporta la necesidad de determinar el alcance de la aplicación al mismo del artículo 105, a los efectos de establecer el carácter obligatorio o voluntario de la distribución irregular de la jornada. 'Este precepto únicamente condiciona la no obligatoriedad de la jornada irregular al cumplimiento de dos requisitos, transformación del contrato a fijo a tiempo completo antes de 28 de abril de 2010 y mantenerse en la prestación de servicios en el Aeropuerto de Barcelona, sin que se aluda en momento alguno a distinción entre personal propio o personal subrogado; asimismo, debemos tener en cuenta que el contrato del trabajador se mantiene en sus propios términos a pesar de que, por virtud del mecanismo de la subrogación, se produzcan variaciones en la empresa que ostenta la condición de empleadora, la cual viene obligada a respetar las condiciones y derechos laborales que ostentaba el trabajador en la anterior, tanto por aplicación del artículo 44 del ET, como de las previsiones del III Convenio Colectivo general del sector, de ahí que, tal como expusimos en nuestra Sentencia n º 1358/2019, de 14 de marzo (recurso de suplicación n º 6391/2018 )'. Por tanto, habiéndose incorporado con posterioridad al 28.4.2010, y considerando que las normas analizadas no diferencian a unos trabajadores de otro en función de la jornada que tenía, la cual ni siquiera consta acreditada que fuera regular a estos efectos, y aceptando el criterio de la Juzgadora de instancia que considera que además solo es de aplicación el art. 105 citado a aquellos trabajadores que lo fueran en la empresa antes del 28.4.2010, y los actores no lo eran, procede rechazar como lo hizo la Juzgadora, este segundo motivo."
En este caso, la sentencia de instancia ha entendido que los demandantes cumplen los requisitos para estar exentos de la aplicación obligatoria de la jornada irregular al considerar que deben computarse los periodos trabajados en el servicio de handling en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) para otras empresas, con anterioridad a la fecha de subrogación en Iberia, según lo resuelto en sentencia de esta Sala de 14-3-2019, estableciendo que ambos tienen fechas de antigüedad anteriores al 28-4-2010; y que este criterio se ajusta más al establecido por la doctrina del TJUE (Sentencia de 11-7-2018), asumida por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 27-9-2018, que luego fue ratificada por la de 8- 1-2019, según la cual la subrogación de contratas entra dentro del supuesto de la Directiva CEE., y en los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que deben respetarse todos los derechos previos incluyendo la antigüedad y prestación de servicios anteriores en otras empresas, pero en la misma contrata.
Sin embargo no puede compartirse este criterio en el presente caso, pues la cuestión planteada no es la relativa al respeto de la antigüedad de los demandantes ni el reconocimiento de la prestación de servicios en la misma contrata en las anteriores empresas adjudicatarias, que en este caso y tras la subrogación, Iberia ha respetado, sino lo que se discute es si los demandantes están incluidos dentro de la exención en la aplicación obligatoria de la jornada irregular, prevista en el artículo 105.2 del XX Convenio Colectivo de Iberia, y, dado los claros términos del mismo, para ello hemos de determinar, si suscribieron un contrato de trabajo fijo a jornada completa, o transformaron su contrato en fijo a jornada completa, antes del 28-10-2010, que debe entenderse con Iberia, pues nos hallamos bajo el amparo del Convenio de esta empresa; y ello con independencia de que sus respectivas fechas de antigüedad sean anteriores a la citada de 28-10-2010, pues el mencionado precepto no se refiere a fechas de antigüedad ni de prestación de servicios. Y en este caso, del relato fáctico de la sentencia, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, que no ha sido combatido por ninguna de las partes, y se tiene aquí por reproducido, el demandante Ernesto, no ha prestado servicios para la Iberia, hasta el 1-3-2017 fecha en que fue subrogado, y respecto al demandante Eugenio si bien consta que prestó servicios para Iberia en periodos anteriores al de subrogación que se produjo el 1-1-2017, ninguna constancia existe respecto a la fecha en que suscribió o se transformó su contrato en fijo a jornada completa; y, en cualquier caso, y aun cuando pudiera considerarse que se debe tener en cuenta la fecha de suscripción de contrato fijo a jornada completa, o su transformación en dicha modalidad con las empresas anteriores, tampoco en el relato fáctico se establece dicha fecha para ninguno de los demandantes. Razones que llevan a estimar el tercer motivo del recurso de suplicación de la parte demandada, determinando que los demandantes no tienen derecho a que no se les imponga con carácter obligatorio el régimen irregular.
DÉCIMO.- Hemos de examinar, a continuación, el recurso de suplicación formulado por la parte actora, quedando circunscrito únicamente al segundo motivo alegado, pues no cabe el examen del primero relativo al encuadramiento y los niveles de progresión y salarial, al haberse estimado el motivo alegado sobre esta cuestión en el recurso de suplicación presentado por la parte demandada.
El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción, por la no aplicación de la Disposición Adicional Transitoria vigésimo segunda del XX Convenio Colectivo de IBERIA para los años 2013-2017 (BOE 22-5-2014), y de la Disposición Transitoria vigésimo segunda del XXI Convenio Colectivo de IBERIA para los años 2018-2021 (BOE 15-7-2020), en relación con el artículo 4.1 del Código Civil y en relación con el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce la fuerza normativa y vinculación de las convenidos colectivos de trabajo.
En el mismo se combate la no aplicación a los actores del incremento establecido en la Disposición Transitoria 22ª del XX Convenio Colectivo de Iberia, reproducida en el XXI Convenio Colectivo, en relación a las cuantías de los trienios de antigüedad, que la sentencia reconoce a razón del 0,8% del sueldo base. Argumenta la parte actora, que corresponden a los actores los incrementos establecidas en la citada Disposición Transitoria, por cuanto también se ven afectados por las repercusiones del Acuerdo de Mediación de 13-3-2013, ya que para los trabajadores subrogados por Iberia después del 15-4-2014, los periodos trabajados en las anteriores empresas adjudicatarias del servicios durante el periodo comprendido entre 2013 y 2015 no computa a los efectos del devengo de trienios. Por lo que reclama que por el concepto de trienios de antigüedad, la empresa debe abonar a los actores, además de las cantidades ya reconocidas en la sentencia de instancia de instancia, el importe de 4.012,04 euros para el Sr. Ernesto, y de 5.441,95 euros para el Sr. Eugenio, según, se aduce cálculo alternativo efectuado por la empresa.
La parte demandada en su escrito de impugnación se opone alegando, de forma resumida, que a los actores no les corresponden dichos incrementos, y ello teniendo en cuenta la literalidad de la Disposición Transitoria XXII del Convenio Colectivo, los citados incrementos van destinados a compensar a los trabajadores de Iberia, que tuvieron que realizar grandes esfuerzos y sacrificios en el contexto de crisis, que repercutió en sus retribuciones, como consecuencia del Acuerdo de Mediación de 2013, y los demandantes en aquella fecha no eran trabajadores de Iberia, por lo que no tuvieron que efectuar dichos sacrificios, y su reconocimiento supondría un agravio comparativo con el resto de trabajadores que sí sufrieron dicha situación; y que, en caso de su reconocimiento, los importes reclamados no serían los correctos, pues la aplicabilidad de este complemento excepcional aparece condicionada al cumplimiento de tres años efectivos de servicios a partir del 1-1-2016, y los demandantes habían cumplido ese nuevo trienios en enero de 2019, por lo que sólo tendrían derecho a su percibo a partir de esa fecha, lo que supondría dejando acotada la reclamación a mayo de 2019 una cantidad de 266,25 euros para cada uno de ellos, calculado sobre una base mensual de 53,25 euros, coeficiente admitido por la parte actora, y que resulta de la tabla para la categoría de agente auxiliar de puesto de ejecución/supervisión (639 euros/12 meses).
Para resolver la cuestión planteada, debe tenerse en cuenta redacción de la Disposición Transitoria 22ª del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., Operadora, S. Unipersonal, que se reitera en el XXI Convenio Colectivo, donde se regula el 'Régimen Transitorio complemento salarial de antigüedad', que es del siguiente tenor literal:
'Tanto la Representación de los Trabajadores, como la de la Compañía son conscientes de los grandes esfuerzos y sacrificios realizados por los trabajadores que actualmente componen el colectivo de Tierra, al estar afectados por las repercusiones que el Acuerdo de Mediación de 2013 y el presente convenio han supuesto en sus retribuciones, así como también, por el efecto específico que los mismos han tenido y tienen en el devengo de trienios de antigüedad.
En atención a ello, se acuerda un régimen transitorio del complemento salarial de antigüedad en favor de los trabajadores en situación de alta a la fecha de la firma del presente Convenio y de los trabajadores que hubieran mantenido una relación laboral de carácter temporal entre el 1 de enero de 2012 y la fecha de la firma del presente Convenio, y ello en tanto vuelvan a ser contratados, en su caso.
El referido régimen transitorio del complemento salarial de antigüedad se describe a continuación:
-Se reconoce el número de trienios devengados hasta la fecha de entrada en vigor del nuevo sistema. Asimismo, a los efectos del devengo del siguiente trienio, se reconoce el tiempo de servicios efectivos prestado desde el devengo del último trienio y hasta el 15 de marzo de 2013.
-Cada trabajador percibirá como garantía 'ad personam', un complemento personal consistente en la diferencia entre la suma del importe del complemento de antigüedad y su repercusión en la prima de productividad, que tenga en el momento de la firma del Convenio y el que le corresponda por la aplicación del nuevo sistema de cálculo de la antigüedad. Dicho complemento personal no será revalorizable, ni absorbible ni compensable y se abonará en 15 pagas.
El complemento personal se calculará considerando la realización de una jornada a tiempo completo, de modo que se adaptará, según corresponda, a la jornada realizada por cada trabajador.
- Adicionalmente, a partir del 1 de enero de 2016, y una vez cumplidos tres años de servicios efectivos (a esos efectos, se tendrá en cuenta el tiempo de servicios efectivos prestados desde la generación del último trienio hasta el 15 de marzo de 2013) percibirán, como complemento excepcional de naturaleza compensatoria, por la pérdida de la expectativa respecto del complemento de antigüedad, una cantidad fija anual, abonable en doce pagas, del importe que refleja la siguiente tabla:
(....)
Los importes reflejados en la tabla anterior lo son respecto de un trabajador a tiempo completo, con lo que se adaptarán, según corresponda, a la jornada realizada por cada trabajador.
Dicho complemento excepcional de naturaleza compensatoria no será revalorizable ni absorbible, pero se incrementará acumulativamente en esa misma cuantía, de forma trienal, siempre que haya habido prestación efectiva de servicios durante el referido periodo y dejará de incrementarse cuando se cumplan 36 años de servicios efectivos en la Empresa, permaneciendo invariable a partir de ese momento. A los efectos del cómputo del referido período de 36 años, no se contabilizarán los períodos de tiempo durante los que el devengo de la antigüedad haya estado congelado.'
Los términos de la citada Disposición son claros se establece, con carácter excepcional y transitorio, un régimen en el complemento de antigüedad, que mejora el importe de los trienios, y que tiene la finalidad de compensar los efectos para quienes eran trabajadores en Iberia, supuso el Acuerdo de mediación del año 2013, y que vieron afectados sus retribuciones, y el devengo de trienios de antigüedad, estableciendo expresamente que se aplica a los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa a la fecha de la firma del Convenio (15-4-2014), y en este caso ninguno de los demandantes estaba de alta en Iberia en dicha fecha, por lo que tal y como razona el Magistrado de instancia, 'no tiene sentido jurídico que se les reconozca a los mismos una compensación económica que las partes negociadoras vincularon, específicamente, con unos sacrificios que no tuvieron que asumir'; debiendo añadirse, además, que en la propia Disposición se señala expresamente a los trabajadores que se aplica el régimen transitorio. Por otra parte, alega la parte actora en su recurso que los trabajadores sí se han visto afectados por el Acuerdo de medicación del año 2013, desde el momento en que los periodos trabajados en las anteriores empresas adjudicatarias del servicio durante el periodo comprendido entre 2013 y 2015 no computa a los efectos del devengo de trienios, pero debe rechazarse esta alegación, por cuanto la Disposición Transitoria 22ª se refiere al conjunto de sacrificios y esfuerzos que han representado para los trabajadores, y especialmente los que han supuesto a nivel de sus retribuciones, y es evidente que los actores no los han tenido que asumir al no encontrarse en la empresa en dicho periodo. Razones que llevan a desestimar el segundo motivo alegado por la parte actora en su recurso de suplicación.
DÉCIMO PRIMERO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado por la parte actora y estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado por la parte demandada; y en su virtud, ha de revocarse parcialmente la sentencia de instancia, respecto a los pronunciamientos contenidos en los apartados Primero, Segundo y Quinto, confirmando los pronunciamientos contenidos en los apartados Tercero y Cuarto de la misma.
DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición a la parte actora respecto a su recurso, al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita; y tampoco se impone a la empresa respecto a su recurso al haberse estimado el mismo parcialmente.
DÉCIMO TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 203 apartados 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, firme que sea esta sentencia, procede la devolución parcial de la cantidad consignada para recurrir por importe de 9.862,25 euros, así como la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, a la parte demandada.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Ernesto y D. Eugenio, y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., Operadora, frente a la sentencia de fecha 20-11-2020 (aclarada por auto de 24-11-2020) dictada por el Juzgado de lo Social Nº 31 de Barcelona en los Autos 254/2018, revocando parcialmente la sentencia de instancia, respecto a los pronunciamientos contenidos en los apartados Primero, Segundo y Quinto del Fallo, y confirmando los pronunciamientos contenidos en los apartados Tercero y Cuarto del mismo. Sin costas.
Firme que sea esta sentencia, se acuerda la devolución parcial de la cantidad consignada para recurrir por importe de 9.862,25 euros, así como la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
