Sentencia SOCIAL Nº 3647/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2233/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001539
RM
Recurso de Suplicación: 2233/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 9 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3647/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente a la Sentencia del
Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº
613/2017 y siendo recurridos Domingo , INSS, TGSS y SLOW FOOD 25 TH, S.L., ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Mutual Midat Cyclops frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Slow Food 25 TH S.L. y el trabajador D. Domingo , en impugnación de reconocimiento de una incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión planteada frente a ellos.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador D. Domingo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -66 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , venía prestando servicios para la empresa Slow Food 25 TH S.L. en su profesión habitual la de Mozo de almacén. Dicha empresa tenía asegurado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la mutua Mutual Midat Cyclops.



SEGUNDO. En fecha 20-10-15 sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del cual permaneció de baja médica hasta el día 7-10-16, fecha en que se le extendió el alta con propuesta de valoración de secuelas.

Tramitado el correspondiente expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 30-3-17 por la que le reconoció en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la correspondiente prestación conforme a una base reguladora anual de 18.266,68 euros, con efectos del día 7-10-16. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Fractura pertrocantérea de fémur izquierdo, tratado quirúrgicamente (enclavado endomedular) y mediante rehabilitación, con limitaciones funcionales. Heridas en el dorso del tercer y cuarto dedo de la mano izq., con afectación de aparato extensor y pequeño desgarro dorsal de la base de F2 del cuarto dedo, tratado quirúrgicamente y mediante rehabilitación, con secuelas (flexión limitada del cuarto y quinto dedo de la mano izquierda), sin limitaciones funcionales invalidantes'.



TERCERO. Frente a esa resolución la mutua demandante interpuso reclamación previa, solicitando que se reconociera al trabajador una incapacidad permanente en grado de parcial y subsidiariamente, que la base reguladora anual de la incapacidad permanente total se determinara en 18.078,45 euros; dicha reclamación fue desestimada en fecha 13-7-17.



CUARTO. El accidente que sufrió consistió en un accidente de tráfico al colisionar con una motocicleta la bicicleta que conducía cuando acudía a su trabajo, con resultado de fractura pertrocantérea de fémur izquierdo y herida contusa del 3º y 4º dedo de la mano izquierda, con afectación del aparato extensor y arrancamiento dorsal de la base de F2 del 4º dedo de la mano izquierda, siendo tratado quirúrgicamente y con posterior rehabilitación. Actualmente presenta limitación de la flexión del 4º y 5º dedo de la mano izquierda, con pérdida de fuerza; y marcha antiálgica y dificultad para el desarrollo de fuerza con la cadera izquierda, con déficit de flexión y abducción.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Domingo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 30.03.17, posteriormente confirmada por la [resolución] de fecha 13.07.17, que declaró al trabajador Domingo afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con efectos de 07.10.16 y base reguladora de 18.226,68€, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa SLOW FOOD 25 TH, S.L: de las pretensiones deducidas en su contra, interpone, ahora, Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS recurso de suplicación que articula en base a los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa la Mutua recurrente la modificación del hecho probado cuarto en su inciso final a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: '

CUARTO.- (...). Actualmente presenta limitación de la flexión del 4º y 5º dedo de la mano izquierda, con pérdida de fuerza y sin alteración significativa '. Designa los documentos obrantes a los folios 101, 152 a 169 y 236 vuelto de autos.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados, la modificación por adición que postula la parte recurrente se admite, pues así resulta de los documentos invocados y, en especial, de la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 30.03.17 e informe del ICAM (doc. obrante al folio 101 de autos) y tener trascendencia para mutar el fallo de instancia.

Por lo expuesto, el motivo se admite.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica denuncia la Mutua recurrente la infracción, por aplicación errónea, de lo establecido en los artículos 193 y 194 del TRLGSS (RDLegislativo 8/2015), interesando en el suplico de su recurso la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se declare que las secuelas derivadas del accidente sufrido por el trabajador en el año 2.015, constituyen una incapacidad permanente en grado de parcial, sin que le incapaciten totalmente para su profesión habitual de mozo de almacén.

Conforme al artículo 194.4 de la Ley General de Seguridad Social (RDLegislativo 8/2015) se entenderá por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto la incapacidad permanente total exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre la actora, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas estén objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación ( STS de 21.02.89 ).

De acuerdo con el art. 193 del mismo texto legal , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

En el caso que aquí se examina, las dolencias -secuelas derivadas de la fractura pertrocánterea del fémur izquierdo- que el trabajador accidentado padece y que se describen en el relato histórico de la sentencia recurrida (hecho probado cuarto), le provocan limitación funcional para determinadas actividades de mayor carga articular que la mera marcha, como cuclillas, u otras posturas forzadas, subir/bajar escaleras o pendientes, saltar correr u otras, desarrollo de fuerza con cadera izquierda, lo cual configura un cuadro que efectivamente no ha de impedir al actor el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de mozo de almacén, si bien puede existir una mayor dificultad y penosidad en la realización de tareas con mayor requerimiento físico a consecuencia de las secuelas derivadas de la fractura pertrocánterea del fémur izquierdo, siendo así que la flexión limitada del 4º y 5º dedo de la mano izquierda -teniendo presente que el demandante es diestro-, carece de limitaciones funcionales invalidantes aun cuando existe una pérdida de la movilidad, por lo que el grado de incapacidad en el que se encuentra es el de parcial para su profesión habitual, lo que comporta que el motivo de censura jurídica sea estimado debiéndose revocar la sentencia de instancia.



CUARTO.- En el último motivo del recurso destinado, asimismo, a la censura jurídica de la sentencia denuncia la Mutua recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto de 22.06.56 por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de accidentes de trabajo y Reglamento para su aplicación, en relación con el artículo 58 del mismo texto legal y 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , interesando, con carácter subsidiario, el reconocimiento de una base reguladora por importe de 18.078,45 euros. Aduce a tal efecto, que no procede computar en la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total el plus de vestuario (anteriormente plus de transporte), incluyendo exclusivamente el salario base, pagas extraordinarias y complemento de manutención sin incluir otro concepto como el plus de ropa de trabajo o vestuario dada la naturaleza extrasalarial de dicho concepto, lo que ratifica el convenio colectivo de hostelería al establecer en su artículo 41 la obligación de la empresa de entregar uniforme o prendas de trabajo que no sean de uso común.

El motivo debe desestimarse, tanto por el carácter subsidiario respecto de la petición principal que ha sido estimada como por el hecho de que -respecto del grado que ahora se reconoce- no existe discrepancia alguna entre las partes en cuanto a la base reguladora existiendo conformidad con la señalada en la sentencia recurrida, siendo así, además, que es en este trámite de recurso que se alega que el plus vestuario tiene naturaleza extrasalarial a los efectos de no computar el mismo en la base reguladora de la prestación, lo que constituye una cuestión nueva no discutida en la instancia, lo que, a su vez, impide a la Sala entrar a su conocimiento.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS- MC MUTUAL contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de Noviembre de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en los autos núm. 613/2017, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS- MC MUTUAL, ahora recurrente, frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa SLOW FOOD 25 TH, S.L. y el trabajador Domingo y, en su consecuencia, estimando la demanda formulada en su pretensión principal revocamos dicha resolución y declaramos, con efectos de esta resolución, a Domingo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 18.266,68 euros año, condenando a MUTUAL MIDAT CYCLOPS- MC MUTUAL a su abono y absolvemos al resto de los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa mención de costas en este recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir, una firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.