Sentencia SOCIAL Nº 3649/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2476/2017
Recurso de Suplicación 002476/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra
En València, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003649/2018
En el Recurso de Suplicación 002476/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-08-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000008/2014, seguidos sobre
invalidez, a instancia de D. Apolonia (heredera), D. Alonso (heredero) y D. Ambrosio (fallecido) defendidos
por el Letrado D. Jose Antonio Giner Ortega y representados por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que son recurrentes los demandantes, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Ambrosio , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo confirmar íntegramente las Resoluciones del INSS con fecha de salida el 4 de noviembre de 2013 (denegando solicitud inicial) y la de fecha de salida el 17 de diciembre de 2013 (resolviendo la reclamación administrativa previa), y por ello procede absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Don Ambrosio , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , inició un proceso de incapacidad permanente (enfermedad común) cuya solicitud tuvo entrada en el INSS en fecha 16 de octubre de 2013, fecha en la que no constaba de alta en ninguna empresa en el Régimen General de la Seguridad Social, sí como demandante de empleo. Prestó sus servicios como encargado de una tienda de electrodomésticos, estuvo dado de alta en la empresa PANELAIS PRODUCCIONES S.A. desde el 17 de marzo hasta el 16 de junio de 2015 (92 días)percibiendo subsidio de desempleo del 27 de julio al 15 de septiembre de 2015, y permaneciendo de alta como autónomo del 1 de octubre de 2015 hasta al menos el 16 de mayo de 2016.

SEGUNDO.- El demandante recibió asistencia médica en varias ocasiones, y asíenfecha 4 de octubre de 2005 ingresó en la Unidad de Ictus del Hospital General Universitario de Alicante donde fue diagnosticado de radiculopatía probable C7 izquierda (folios 69 y 70). En informe de fecha 14 de noviembre de 2006 se le apreció lesión parcial con bloqueo parcial de la contracción de las fibras sensitivas del nervio cubital izquierdo entre el codo y la unión del tercio medio con el inferior de antebrazo en intensidad de moderada severa, así un patrón neurógeno muy crónico sin signos de evolutividad de músculos del MSI dependientes de la raíces C6-C7, de intensidad moderada y compatible con radiculopatía crónica C6-C7 izquierda. En fecha 17 de diciembre de 2007 fue ingresado nuevamente en el Hospital General Universitario de Alicante, donde se le diagnosticó perforación víscera hueca (folio 73 y 74). En fecha 14 de marzo de 2008 se le diagnosticó ulcera duodenal perforada HP +. Como consecuencia de resonancia magnética en la columna vertebral, se emitió informe en fecha 12 de mayo de 2008 concluyendo el hallazgo de protrusiones discales en C5-C6, C-6-C7, L3-L4 y L4-L5 sin compromiso medular (folio 77). En fecha 7 de enero de 2010 se le diagnosticó lumbalgia, radiculopatía y cervicobraquialgia (folio 78). En fecha 1 de Diciembre de 2010 fue diagnosticado de lesión de nervio periférico de cintura escapular/brazo, cervicobraquialgia, radiculopatía, lumbalgia y úlcera duodenal con perforación (folio 79). En fecha 8 de diciembre de 2010 se emitió informe sobre protrusión discal posteromedial, así como mínima anterolistesis en L4 sobre L5 (folio 80). El 13 de diciembre de 2010 se informó en el sentido que cuatro años antes había sufrido un ictus con hemiparesia izquierda y que presentaba trastornos y parestesias así como acúfenos (folio 81). El 30 de diciembre de 2010 fue diagnosticado de quejas mensicas estudio (folio 82). En fecha 13 de abril de 2011 se emitió informe sobre los diagnósticos activos en ese momento, y así úlcera con perforación, lumbalgia, radiculopatía, cervicobraquialgia, disfagia, ictus isquémico, lesión de nervio periférico de cintura escapular/brazo, quejas mnesicas estudio, hernia herniario lumbar disco intervertebral L3-L4, L4-L5, acúfenos (folio 83). En fecha 5 de agosto de 2011 se le hicieron una serie de recomendaciones tras una evolución satisfactoria que motivo el alta hospitalaria en relación con síndrome cubital por el que fue intervenido el 11 de julio de 2011 (folio 85). El 15 de septiembre de 2011 fue diagnosticado de lumbalgia, cervicobraquialgia, hernia-herniario lumbar disco intervertebral L3-L4, L4-L5 (folio 86). En fecha 27 de octubre de 2011 se le practicó una manometría esofágica y se hallaron signos sugestivos de hipomotilidad de EES y tercio superior de esófago (folios 87 a 90). En fecha 27 de febrero de 2012 se le diagnosticó de lumbalgia, radiculopatía y lesión de nervio de cintura escapular brazo (folio 94). En fecha 2 de diciembre de 2010 fue dado de baja como consecuencia de una neuropatía cubital del miembro superior izquierdo, hernia discal C5-C6, C6-C7, L4-L5, acúfenos y presentaba dolor generalizado, concluyéndose que refería disminución de fuerza definido en codo de la mano izquierda (folios 95 98). En fecha 12 de abril de 2012 se concluyó que padecía una doble e importante patología, especialmente con bloqueo parcial de la conducción neural en el cubital izquierdo en codo y radiculopatía cervical izquierda C6-C7 (folio 99). En fecha 10 de mayo de 2012 se concluyó que padecía signos de cervicoartrosis especialmente a nivel C5-C6 y C6-C7 con importantes cambios degenerativos discovertebrales con protrusiones disco-osteofitarias y afectación foraminal bilateral, especialmente evidente a nivel C5-C6 derecho. Asimismo, pequeñas protrusiones discales focales C3-C4 y C4-C5 (folio 101). En fecha 16 de mayo de 2012 fue dado de baja con motivo de enfermedad común (folio 102). El 30 de mayo de 2012 se le diagnosticó cervicobraquialgia (folio 103). En fecha 26 de septiembre de 2012 fue diagnosticado de Tinitus Neom (folios 108 y 109). En fecha 15 de julio de 2013 se le concedió un grado de discapacidad del 33% con efectos desde el 26 de octubre de 2012 por parte de la GeneralidadValenciana (folios 112 a 114 y 225 a 229). En fecha 3 de octubre de 2013 se informó en el sentido de empeoramiento de clínica en tratamiento por Unidad del Dolor (folio 116), y por seguimiento de cervicobraquialgia (folios 117 y 118). En fecha 3 de febrero de 2015, en el Hospital Universitario San Juan, en el Servicio de Medicina Nuclear, donde se le apreció hipoperfusión cortical moderada en ambas regiones tempero-occipitales, lóbulos frontal y temporal anterior izquierdo. Defecto focal en occipital izquierdo. Alteraciones de la percusión-metabolismo cortical sugestivo de demencia tipo E. El defecto cortical occipital no permite descartar Demencia de C.Lewy(folio 54). En fecha 8 de febrero de 2016 se le diagnóstico de hipometabolismo frontotemporal izquierdo y afectación occipital leve, que podría estar en relación con enfermedad de cuerpos de Lewis, aunque con recomendación de control evolutivo para confirmar los hallazgos (folio 55). En fecha 13 de abril de 2016 le fue diagnosticada cervicobraquialgia (folio sin numerar posterior al 55). El perito médico de seguros, valoración del daño corporal, Don Ildefonso , emitió informe en fecha 9 de mayo de 2016 donde concluyó que el paciente no podía permanecer en bipedestación continua ni utilizar los brazos en posiciones que pudiesen sobrecargar el raquis cervical y dorsal, estando inhabilitado para realizar las tareas que exigiesen dichas características, siendo que el dolor crónico aumentaba a lo largo del día tanto por la patología degenerativa como por el síndrome de miofascia que padecía, sin posibilidad de tratamiento quirúrgico, siendo las lesiones permanentes y sin posibilidad de mejoría o curación. Asimismo, que las limitaciones laborales que presentaba agravaban y perpetuaban el cuadro ansioso-depresivo que limitaba su actividad laboral, y que todas sus patologías serán cónicas, progresivas irreversibles. (folios 56 a 68).

TERCERO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, el Equipo de Valoración Médica del INSS concluyó, en informe de fecha 31 de mayo de 2012, que el paciente padecía síndrome miofascial generalizado con lumbalgia en relación con hernias lumbares a dos niveles, hernia dorsal a un nivel y patología cervical artrósica importante que asocia protrusiones y compromiso foraminal bilateral con radiculopatía izquierda C6-C7 en tratamiento mórficos. Asimismo, que sus limitaciones orgánicas y funcionales consistían enlimitación para tareas con requerimientos físicos importantes de columna cervical y para tareas con requerimientos muy importantes de columna lumbar. No se aprecian restricciones a nivel mental (folios 137 a 139). Un posterior informe de valoración médica también del INSS, de fecha 24 de octubre de 2013, determinó que padecía una discopatía cervical con radiculopatía y lumbar sin radiculopatía, así como síndrome miofascial generalizado(folios 134 a 136).

CUARTO.- Este últimoinforme fue la base en la que se apoyó el Dictamen defecha 29 de octubre de 2013, en el que se fijóun cuadro de discopatía cervical con radiculopatía y lumbar sin radiculopatía, así como síndrome miofascial generalizado, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación en la movilidad de raquis cervical con radiculopatía MSI, cervicobraquialgias cronificadas, limitación en últimos grados de movilidad de ambos hombros (antepulsión y abducción mantenida por encima de la horizontal), tal y como obra en el folio 132 de los presentes autos.

QUINTO.- Finalmente, el referido expediente concluyó mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida 4 de noviembre de 2013, por la que se denegó a la parte actora la prestación por incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.137 de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el art.136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94).Así consta en el folio 131 de las actuaciones.

SEXTO.- No estando de acuerdo la parte demandante con la denegación del INSS, formuló la preceptiva reclamación administrativa previa, con fecha de registro el 5 de diciembre de 2013, la cual fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha de salida el 17 de diciembre de 2013(folio 125de los presentes autos). SEPTIMO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 1508,96 euros brutos mensuales, y de1683,30 euros brutos mensuales para la incapacidad permanente parcial, siendo la fecha de efectos el 29 de octubre de 2013.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Apolonia y D. Alonso no impugnandose por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de incapacidad permanente total y parcial, interpone recurso de suplicación la representación letrada de los herederos del actor, dado que la sentencia fue dictada el 14 de agosto de 2016 , habiéndose producido el fallecimiento del actor el 11-1-2017 , según consta en el propio recurso. El recurso se estructura en cuatro motivos.

2.- Con carácter previo ha de señalarse por la Sala que cabe admitir la legitimación activa de los herederos para reclamar el reconocimiento de incapacidad permanente al actor conforme a lo establecido en la STS 23 octubre 2018, rcud. 1676/2007 , que reiterando doctrina jurisprudencial anterior, señala lo siguiente: 'en aplicación de la regla general de la legitimación por interés (ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada) a la que alude la Sentencia del Tribunal Constitucional 220/2001, de 31 de octubre , ha de estimarse, que los beneficiarios de prestaciones de la Seguridad Social (cónyuge supérstite, hijos y parientes del trabajador fallecido) tienen legitimación activa para reclamar las prestaciones de la Seguridad Social del fallecido o las que se deriven de su muerte, así como a impugnar las resoluciones administrativas en materia de Seguridad Social afectantes al causante y a ellos como herederos o sucesores'.

Si bien, lógicamente la prestación de incapacidad permanente en el caso de ser reconocida, se extinguiría con el fallecimiento del actor.



SEGUNDO.-1.- En el primer motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, se insta la modificación del hecho probado primero solicitando la eliminación en el hecho probado primero de que el actor hubiera estado de alta en la empresa PANELAIS PRODUCCIONES, SA del 17 de marzo hasta el 16 de junio de 2015, permaneciendo en subsidio de desempleo del 27 de julio al 15 de septiembre de 2015 y permaneciendo de alta como autónomo del 1 de octubre. El recurrente argumenta que el juez de instancia ha tomado en cuenta los datos del informe de vida laboral obrante en los folios 169 y 170, que afectaría a otro trabajador, no al actor.

En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado primero en el sentido de añadir a la redacción dada lo siguiente: '(...), nacido el NUM002 -1956, de 57 años de edad, (...). Prestó sus servicios durante el año anterior a la solicitud como encargado en Tienda de Electrodomésticos en la mercantil ELECTRO BAZAR ERNESTO, S.A., donde ha trabajado desde hace 20 años, habiendo cotizado durante un total de 9.262 días al régimen general de la Seguridad Social, reuniendo el período mínimo de cotización para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, no habiendo alcanzado la edad de jubilación'. Ello se solicita sobre la base de los documentos obrantes en los folios 132 a 134, 137, 140, 144, 147, 154 a 157 y 229.

2.- El motivo debe prosperar, pues efectivamente, la vida laboral que obra no es la del actor y los datos sobre las circunstancias de la vida laboral del actor constan en todos los documentos citados por el recurrente.

El hecho probado primero ha de quedar redactado de la siguiente manera: 'D. Ambrosio , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , nacido el NUM002 -1956, de 57 años de edad, inició un proceso de incapacidad permanente (enfermedad común) cuya solicitud tuvo entrada en el INSS en fecha 16 de octubre de 2013, fecha en la que no constaba de alta en ninguna empresa en el Régimen General de la Seguridad Social como demandante de empleo. Prestó sus servicios durante el año anterior a la solicitud como encargado en Tienda de Electrodomésticos en la mercantil ELECTRO BAZAR ERNESTO, S.A., donde ha trabajado desde hace 20 años, habiendo cotizado durante un total de 9.262 días al régimen general de la Seguridad Social, reuniendo el período mínimo de cotización para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, no habiendo alcanzado la edad de jubilación'.



TERCERO.-1.- En el segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, se insta la modificación del hecho probado segundo para añadir: 'Se mantiene íntegramente el relato del HECHO

SEGUNDO, añadiéndose al mismo los siguientes párrafos: 'El día 23 de octubre de 2013 el Centro de Salud de San Vicente del Raspeig, emite un informe de Historia de salud y de tratamientos vigentes en el que consta que D. Ambrosio presenta los siguientes tratamientos vigentes: Ulcera duodenal con perforación, lumbalgia, radiculopatía, cervicobraquialgia, disfagia, ictus isquémico, Quejas Mnésicas a estudio, Hernida, Herniario lumbar disco invertebral L3-L4, L4-L5, Tinnitus Neom, Orzuelo externo, Lesión de nervio Neom de cirunta escapular/brazo, esofagitis inespecifica, abuso de tabaco, Dispepsia y otras alteraciones especificas del estómago, alteración de la sensibilidad cutánea, Hipercolesterolemia, Neuritis debida a hernicaicíon, núcleo pulposo cervical, Historia personal de trastornos urinarios no especjficados, ITU y cervicoartrosis. D. Ambrosio tiene prescritos los siguientes tratamientos crónicos: Pravastatina 20 Mg 1 comprimido cada día, Nexium Mups 40 mg 1 comprimido cada día, Lyrica 75 mg 2 cápsulas cada 12 horas, MST 30 Continus 30 mg 1 comprimido cada 12 horas, Baclofenaco 10 mg 1 comprimido cada día.

El perito médico de seguros y valoración corporal, Dr. Ildefonso , establece que las limitaciones funcionales que presenta Don Ambrosio en fecha de 18/11/2013, momento de la solicitud de la declaración de la incapacidad permanente son las siguientes: Dolor cervical a la movilización. Dolor tipo neuropático irradiado a miembros superiores, limitación a la elevación de hombros por encima de la horizontal por dolor. Dorsalgia; dolor miofascial/fibromialgia, con afectación fundamental de musculatura cuello, trapecios y cintura escapular, pérdida de memoria según refiere.

Y en el ambiente laboral especificamente: falta de fuerza y sensibilidad en las manos, imposibilidad de coger tanto objetos pesados como sencillos con las manos. Disminución importante de la atención y concentración que requiere actividad laboral por los efectos adversos de la medicación que tiene prescrita (Mareo, Cansancio, Confusión, insomnio, Alteración de la atención, torpeza de movimiento, deterioro de la memoria, temblores, dificultad al hablar, sensación de hormigueo, sedación, letargo, visión borrosa, visión doble, vértigo, problemas de equilibrio, sequedad de boca, estreñimientos, vómitos, flatulencia) y alteración de la memoria.

Dicho informe concluye que el paciente refiere que la función principal de us actividad laboral y que debe realizar según CIUO-88 APA TADO 5220 son: Traer mercancías de depósitos o almacenes y exponerlas en los locales de venta al público; atención al cliente; indicar precios, condiciones de pago, etc.; embalar mercancía vendida, o tomar disposiciones para su envío; preparar cuentas, facturas, fichas de venta, recibos; verificar los recibos de caja; hacer demostraciones de los artículos en venta, afin de informar a los clientes acerca de sus características y utilización; tareas afines; supervisión a otros trabajadores. El trabajador no puede permanecer en bipedestacion continua ni utilizar los brazos en posiciones que puedan sobrecargar el raquis cervical y dorsal, estando inhabilitado para realizar las tareas que requieran estas características. A ello hay que añadir que el dolor crónico que aumenta a lo largo del día tanto por la patología degenerativa como por el síndrome de miofascial. Las deficiencias que padece el paciente, no tiene indicación de tratamiento quirúrgico, son permanentes, sin posibilidad de mejoría o curación. Todas las patologías que presenta asi como las manifestaciones clinicas le limitan para la realizacion de su actividad laboral.

Ello se solicita en cuanto al añadido de los dos primeros párrafos, sobre la base del informe obrante en los folios 19 y 179 de 23 de octubre de 2013 de historia de la salud y tratamientos vigentes en dicha fecha, que era la de solicitud de incapacidad permanente. El resto del añadido se fundamenta en informe pericial, folios 191 y 192, de fecha 18-11-2013. Considera la parte recurrente que el juzgador habría recogido el informe posterior de 9-5-2016, pero que sería relevante también recoger en los hechos probados el informe del perito correspondiente al momento de la solicitud de la incapacidad permanente, y mostrar que la Administración demandada tenía conocimiento de su situación cuando se dictó la resolución desestimatoria, el 31-11-2013.

2.- El añadido no puede prosperar por cuanto no evidencia error del juzgador a la vista de la pruebas documentales y periciales citadas. Respecto al informe médico de 23 de octubre de 2013, no hay obligación de recoger en los hechos probados el resultado de todos y cada uno de los informes médicos obrantes en el expediente, máxime cuando en el hecho probado ya se recoge un larguísimo elenco de todo el historial médico del actor. Pero es que, además, este informe que es adjuntado como documento número 3 a la reclamación administrativa previa es compendiado por el propio beneficiario en el tercer motivo de su reclamación administrativa previa. Y, justamente, todo ello es valorado debidamente por el juzgador en el fundamento de derecho tercero, donde se hace expresa mención de esta cuestión y se reproducen de los padecimientos alegados por el actor sobre la base de dicho informe y se mencionan expresamente las conclusiones del informe.

Respecto a la prueba pericial, señalada por el recurrente para modificar el hecho probado en sus otros párrafos, ha de indicarse que en el mismo hecho probado que pretende modificar el recurrente ya figuran in fine las conclusiones de un informe pericial del mismo perito, que, si bien es de fecha posterior, ello no evidencia ningún error en cuanto a las patologías del actor. Y es que las conclusiones de ambos informes, el que cita el recurrente del 2013, y el recogido en los hechos probados de 2016, son exactamente las mismas, con el único añadido de que las del último informe -que son las que refleja el juzgador-, amplifica que las limitaciones laborales agravarían y perpetuarían el cuadro ansioso depresivo que limita su actividad laboral, y que todas las patologías son de carácter crónico, progresivo e irreversible. Difícilmente pues queda evidenciado un error del jugador que selecciona para la redacción del hecho probado un informe pericial del perito de parte más completo. Por otra parte, en el extenso fundamento de derecho tercero el juez 'a quo' reproduce las conclusiones de ambos informes, el del 2013 y el del 2016.



CUARTO.-1.- En el tercer motivo de recurso, con adecuado amparo procesal, considera que el actor reunía todos los requisitos para que se le hubiera declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La parte recurrente estima que sobre la base del informe obrante el 23 de octubre de 2013 el actor estaba aquejado de una serie de patologías, conforme a la modificación del hecho probado interesada, y los informes obrantes en los folios 119, 132, 135 y 191 de autos. Se argumenta asimismo que diversos informes médicos harían referencia a la pérdida de memoria y al hipometabolismo frontal izquierdo y afectación occipital leve, diagnosticada dos años después de la presentación de la solicitud de incapacidad permanente. En opinión de la parte recurrente, el conjunto de dolencias puestas en relación con las tareas de su puesto de trabajo, le incapacitarían para su profesión habitual de encargado de tienda de electrodomésticos. A estos efectos, la parte recurrente realiza una descripción de lo que a su juicio serían las limitaciones funcionales del actor señalando las siguientes: 'Dolor cervical a la movilización. Dolor tipo neurótico irradiado a miembros superiores, limitación a la elevación de hombros por encima de la horizontal por dolor. Dorsalgia: dolor miofascial/fibromialgia, con afectación fundamental de la musculatura cuello, trapecios y cintura escapular, pérdida de memoria según refiere. Y en el ambiente laboral específicamente: falta de fuerza y sensibilidad en las manos, imposibilidad de coger tanto objetos pesados como sencillos con las manos. Disminución importante de la atención y concentración que requiere actividad laboral por los efectos adversos de la medicación que tiene prescrita (mareo, cansancio, confusión, insomnio, alteración de la atención, torpeza de movimiento, deterioro de la memoria, temblores, dificultad al hablar, sensación de hormigueo, sedación, letargo, visión borrosa, visión doble, vértigo, problemas de equilibrio, sequedad de boca estreñimiento, vómitos, flatulencia) y alteración de la memoria.

2.- La Sala debe comenzar por señalar que el objeto del proceso es determinar si la resolución del INSS de 4 de noviembre de 2013, por la que se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, fue o no ajustada a derecho. A estos efectos, interesadamente el recurrente mezcla patologías y diagnósticos emitidos con posterioridad a dicha resolución, entre ellos algunas patologías establecidas en febrero de 2016, como el hipometabolismo frontotemporal izquierdo y afectación occipital leve, que podría estar en relación con enfermedad de cuerpos de Lewis, aunque con recomendación de control evolutivo para confirmar los hallazgos (hecho probado segundo). La Sala comparte el razonamiento del juzgador de que no pueden valorarse los informes -que el recurrente vuelve a mezclar interesadamente en su recurso- de 2015 y 2016 que no estuvieron a disposición del INSS a la hora de dictar la resolución que se impugna, de modo que los mismos sólo podrán ser tenidos en cuenta respecto a de las patologías sí analizadas por el INSS en su momento o aquellas que tuvieran probada conexión con las anteriores, pero no de nuevos procesos patológicos. Pues bien, el cuadro clínico que consta en el informe del EVI es de 'discopatía cervical con radiculopatía y lumbar sin radiculopatía. Síndrome Miofascial generalizado', señalando como limitaciones, limitación en la movilidad de raquis cervical con radiculopatía MSI, cervicobraquialgias cronificadas, limitación en últimos grados de movilidad de ambos hombros (antepulsión y abucción mantenida por encima del horizontal)'. El informe pericial de parte recogido en el hecho probado segundo señalaba que el actor no podía estar en bipedestación continua ni utilizar los brazos en posiciones que pudiesen sobrecargar el raquis cervical y dorsal, estando inhabilitado para realizar las tareas que, exigiendo dichas características, siendo que el dolor crónico aumentaba a lo largo del día tanto por la patología degenerativa como por el síndrome de miofascia que padecía.

3.- Partiendo del cuadro clínico del actor en relación con la patología lumbar y cervical en el momento de dictarse la resolución, no puede considerarse que el actor estuviera incapacitado para su profesión de encargado o jefe de tienda de electrodomésticos. Dichas funciones estarían relacionadas con la planificación de las acciones para la venta, la coordinación y supervisión de empleados, así como el seguimiento y control del stock de la tienda, no siendo irrazonable la conclusión del juzgador de que, al actor, por su profesión, de jefe o encargado, no le serían exigibles las mismas tareas manuales que a otros empleados. No es intrascendente poner de manifiesto que en esta valoración parte de la evidencia de la totalidad de funciones de un encargado de tienda de electrodoméstico, según certificado de funciones detallado por el propio perito de parte. Es cierto que el cuadro clínico del actor se agravó con posterioridad a la emisión del informe del EVI, lo que, en su caso, pudo dar lugar al inicio de una nueva solicitud de incapacidad permanente para valorar debidamente las patologías cuyo diagnóstico se produjo con posterioridad en cuanto a las limitaciones intelectuales que se sumarían a las osteoarticulares que ya padecía. El fallecimiento del actor del 2017, sin que conste la causa, no justifica en sí mismo, que la desestimación de la incapacidad permanente total sobre la base del cuadro clínico que presentaba en el 2013 no fuera ajustado a derecho.



QUINTO.-1.- En el último motivo, con adecuado amparo procesal, denuncia la parte recurrente con carácter subsidiario que el beneficiario reunía las condiciones para que se le hubiera declarado en situación de incapacidad permanente parcial, en particular porque tenía reconocido un grado de minusvalía del 33 por ciento. A estos efectos, se interroga la parte recurrente que, si a una persona se le reconoce una reducción de su capacidad física de hasta un 33 % para desenvolverse en las tareas generales y cotidianas de la vida, que no necesitan especial cuidado y atención, cómo sería posible que no se le reconozca cuanto menos un mayor grado de limitación para la realización de tareas más específicas, como las laborales.

2.- De entrada, ha de señalar la Sala, que el reconocimiento de un grado de minusvalía no implica en sí mismo que exista una situación de incapacidad permanente parcial. En este sentido, debe señalare que la discapacidad se determina mediante la aplicación de baremos donde se delimita en qué medida concreta las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, restringen o suprimen la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; incluyendo también factores sociales y personales. La incapacidad permanente valora las dolencias en relación con el trabajo habitual. Cabe, por tanto, que una persona pueda tener un determinado porcentaje de minusvalía sin estar incapacitado para su profesión habitual, o a la inversa. Como ejemplifica la STSJ de Asturias 4 mayo 2007, ref. 2052/2006 , se puede estar incapacitada para su trabajo habitual y, en cambio, tener un grado mínimo de discapacidad global (verbigracia, en el supuesto de un asma generado por alergia a una sustancia presente en un determinado ambiente de trabajo, que fuera de este específico ambiente no se manifiesta).

3.- Por otra parte, partiendo del cuadro clínico del actor, que es el que consta en los hechos probados segundo (que relaciona diversas asistencias médicas del actor desde el 2005 al 2016 y conclusiones del informe del perito de parte), tercero y cuarto (conclusiones y dictamen del EVI), el juzgador 'a quo' habría valorado no sólo las patologías reconocidas en el informe y dictamen del EVI, sino también las del informe pericial de parte para desestimar la incapacidad permanente parcial. En las primeras se establecería que el paciente padecería 'síndrome miofascial generalizado con lumbalgia en relación con hernias lumbares en dos niveles, hernia dorsal aun nivel y patología cervical artrítica importante que asocia protrusiones y compromiso formalina bilateral con radiculopatía izquierda C6-C7, en tratamiento mórficos y limitación para tareas con requerimientos físicos importantes de columna cervical y para tareas con requerimientos físicos muy importantes de columna lumbar. No se aprecian restricciones a nivel mental. Añadiendo otro informe cervicobraquialgias cronificadas, limitación para los últimos grados de movilidad de ambos hombros (antepulsión y abducción mantenida por encima del horizontal). Y en el informe del perito de parte se establece que el paciente no podía permanecer en bipedestación continua ni utilizar los brazos en posiciones que pudiesen sobrecargar el raquis cervical y dorsal, estando inhabilitado para realizar las tareas que exigiesen dichas características. El juzgador razonó que la parte actora no había acreditado debidamente por la parte actora, a quien competía que las reducciones de su capacidad laboral en una tercera parte alcanzaran el grado solicitado para la incapacidad permanente parcial. Se señala a estos efectos que 'dolores y molestias en hombros, cuello, trapecios y región lumbar, no constituyen patologías que reduzcan la aptitud laboral de quien supervisa, controla y puntualmente realiza labores manuales de empaquetado o desempaquetado' y 'Respecto al impedimento de la bipedestación continuada, salvo para comprobaciones de mercancía, no parece que tareas referidas por el propio perito tales como la verificación de recibos de caja, preparación de documentos contables e indicación y condiciones de pago, requieran imperativamente mantenerse de pie en momento alguno o cuanto menos de forma prolongada, siendo por ello que otras tareas que sí pudiesen exigirlo, bien pudiera alternarlas con las que no'. Debe confirmarse la sentencia pues el reconocimiento de un determinado grado de minusvalía no conduce a un derecho automático a una incapacidad permanente parcial, pues las limitaciones han de valorarse en relación con la profesión del trabajador.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del D. Ambrosio y sus herederos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante de fecha 14 de agosto de 2016 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Ambrosio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2476 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.