Sentencia Social Nº 365/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002542

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 365/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 16 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 60/2007 y siendo recurrido/a United Europhil, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Don Pedro Francisco contra la empresa UNITED EUROPHIL,.S.A. debo, declarar procedente el despido, entendiendo validamente extinguida en la fecha de notificación de la comunicación la rélación laboral que unía a las partes sin derecho por parte del trabajador demandante a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la gestión de transferencias la exterior, y encuadrada en el convenio colectivo de trabajo del sector de oficinas y despachos de Cataluña para los años 2004 a 2007 (DOG 22 de noviembre de 2.004), con la categoría profesional de auxiliar administrativo, realizando funciones de caja, atendiendo a los clientes y ejecutando las operaciones de envío de dinero al extranjero, ordenadas por éstos, antigüedad de 22 de noviembre de 2005, y percibiendo un salario anual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias y una mejora voluntaria abonada por la empresa de 161,78 ? mensuales. brutos por 16,5 pagas, de 10.769,46 ? (encabezamiento y hecho primero y segundo de la demanda no opuestos por la demandada en el acto de juicio folio 38, contratos de trabajo folios 7 a 9, 11 y 12, hojas desalario folios 81 a 84)

SEGUNDO.- En feha 14 de diciembre de 2006 el actor recibió comunicación escrita de la empresa, fechada el día 12 de diciembre de 2006, en la que se procedía a su despido por causas disciplinarias con efectos de dicho día imputándole en esencia una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, o en su caso negligencia continuada .en el desempeño de sus funciones de cajero "como consecuencia de la existencia de un faltante económico de 300,04 ? en su CAJA con referencia CLRIGONA", añadiendo que con fecha 5 de diciembre de 2006 la dirección ha constatado con ocasión de una revisión de. auditoria interna de los recibos de las diferencias de los depósitos de caja, los descuadres en su caja que se detallan en los concretos días indicados en el periodo 2 de julio de 2.006 a 25 de noviembre de 2006 indicando que los citados faltantes de caja se han detectado. mediante el doble sistema de control que tiene la empresa, explicándose el sistema de procedimiento interno establecido en la empresa ante u a incidencia en caso de depósito en la CAJA FUERTE de la empresa y el sistema de seguridad que tiene contratado la empresa, concluyendo que "los referidos descuadres económicos negativos, firmados por usted y por causa imputable a usted, han supuesto. para la empresa la pérdida del importe económico de 300,04 en los términos que aparecen en el documento obtante a folio 13 a 15, 68 a 70 que se da por reproducido (alegaciones hecho cuarto de la demanda).

TERCERO- En fecha 13 de. diciembre de 2006 el sindicato UGT presentó ante la autoridad laboral la lista de candidatos para ostentar la condición de representantes de los trabajadores de la empresa demandada incluyendo a cinco de ellos entre los que se encontraba el actor (folios 62, 63 y 41). El sindicato UGT remitió burofax a la empresa en fecha 19 de diciembre de 2006 con copia del preaviso de elecciones sindicales e indicando que la fecha de inicio del proceso electoral sería el 15 de enero de 2007 (folios 59 y 60), y eh fecha 26 de enero de 2006 se dio publicidad a la candidatura (folio 61 en relación folio 63 en extremo de firma del grupo de trabajadores, interrogatorio en juicio del legal representante de la demandada folio 38 reverso y 39)

CUARTO. - En el período 2 de julio de 2006 a 25 de noviembre de 2006 ambos inclusive el actor ha tenido diversos descuadres económicos negativos en su caja de transferencias por importe total de 300,04 ? (testifical folios 39 anverso y reverso .y documental recibos de diferencias en depósito firmados por el actor con observaciones expIicativas obrantes a folios 43 a 53 que se dan por reproducidos).

QUINTO. - En el documento de liquidación saldo y finiquito suscrito por el actor en fecha 14 de diciembre de 2006, con la indicación de no conforme figuraba entre las deducciones "ajuste caja" por importe de 300,04 ? (documentos folios 16 y 80 que se dan por reproducidos y testifical folio 39 anverso y reverso) .

SEXTO.- El actor en su demanda indica que su número de identificación de extranjeros (NIE) es X6680923-K (folio 1 coincidente con el que aparece, en el contrato de abajo aportado por el actor folio 7 y 11, con las hojas de salario folios 81 a 84, con el aviso de elecciones sindicales aportado por el actor en su ramo de prueba y firmado por el propio actor foiio 41, con el folio 63 y con fotocopia aportada por la demandada del alta en la seguridad social del actor y con una fotocopia de un NIE en que aparece fotografia y nombre del actor y documento de afiliación a la seguridad social del actor, folios 85 y 85.

En autos y expedido por este propio juzgado apece informe de la Tesorería General de la Seguridad Social en qué como titular del NIE X06680923-K aparece una tercera persona, mujer, de nacionalidad alemana (folio 91).

En fecha 23 de marzo de 2007 se ha recibido en este Juzgado oficio de la Dirección General de la Policia y de la Guardia Civil, fechado el 14 de marzo de 2007 indicando que el actor tiene asignado el NIE X-07593521-W "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, United Europhil, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Pedro Francisco la sentencia que desestimó la demanda por despido que había interpuesto contra la empresa para la que prestó sus servicios United Europhil S.A., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado primero para que se haga constar como salario anual bruto por todos los conceptos el de 13.438'83?, por tratarse, según alega, de un simple error material, petición que debe ser aceptada, ya que este era el salario que se alegaba en la demanda, desglosado en 10.769'46? según tabla salarial para el año 2006 más 161'78? mensuales de mejora voluntaria por 16'5 pagas. Al respecto el ordinal primero de la sentencia fija el salario en atención al encabezamiento y hecho primero y segundo de la demanda no opuestos por la demandada en el acto del jucio, folio 38, contratos de trabajo folios 7 a 9, 11 y 12, hojas de salario folios 81 a 84, de los que se infiere que el salario ha de ser efectivamente el que se postula, sumando el salario anual más la mejora voluntaria.

SEGUNDO.- Solicita en segundo lugar la adición de un nuevo hecho probado séptimo del siguiente tenor: "Con posterioridad a la presentación de papeleta de conciliación por despido la empresa formuló denuncia penal frente al trabajador por una supuesta apropiación indebida de 300'04? que originaron el despido. La sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, juicio de faltas 146/2007 , procede a absolver al trabajador a la vista de que "sin que celebrado el acto del juicio oral haya resultado acreditado que las cantidades descuadradas se deban a actuación directa y voluntaria del denunciado", petición que puede ser aceptada a la vista del documento aportado con el propio escrito del recurso al amparo del artículo 231 de la LPL , cuya autenticidad no ha sido no impugnada por la parte contraria.

TERCERO.- En un primer motivo, destinado ya el examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1989 , cuando manifiesta que es de aplicación el requisito del expediente contradictorio a los despidos de los candidatos a elecciones de empresa.

Dicho precepto señala que "los miembros del Comité de Empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: a) Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oidos, aparte del interesado, el Comité de Empresa o restantes delegados de personal". Si bien la sentencia del Tribunal Supremo de de 19 de junio de 1989 ha dicho que la garantía que consagra el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores es extensiva a quienes, con anterioridad a la decisión extintiva de la empresa, hubieran sido proclamados candidatos para la elección del órgano de representación unitaria del personal, en el presente caso la infracción que se denuncia no se ha producido al no constar que la empresa conociese, con anterioridad al despido llevado a cabo el 14.12.2006, que el trabajador había sido proclamado candidato a representante de los trabajadores en la empresa. En efecto, según el hecho probado tercero el 13.12.2006 el sindicato UGT presentó ante la autoridad laboral la lista de candidatos para ostentar la condición de representantes de los trabajadores de la empresa demandada, incluyendo a cinco de ellos entre los que se encontraba el actor. El sindicato UGT remitió burofax a la emprea en fecha 19.12. 2006 con copia del preaviso de elecciones sindicales e indicando que la fecha de inicio del proceso electoral sería el 15.1.2007 y en fecha 26.1.2006 -en realidad de 2007, folio 61- se dio publicidad a la candidatura. En consecuencia, la empresa no estaba en condiciones de poder cumplir con la garantía del artículo 68.a) del ET al desconocer antes del despido que el actor había sido propuesto como candidato a representante de los trabajadores.

CUARTO.- En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 55.5 del ET , pretendiendo el actor la nulidad del despido por haberse vulnerado su derecho a la libertad sindical, al haber tenido lugar un día después de su presentación en las listas de UGT a las elecciones de empresa.

Con arreglo al artículo 55.5 del ET será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Según la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y lo dispuesto en el artículo 179.2 de la LPL , que regula las espcialidades procesales de la tutela del derecho a la libertad sindical, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En el caso ahora examinado tales indicios no se han dado por acreditados al desconocer la empresa, como ya se ha dicho, que el recurrente hubiese presentado su candidatura en un proceso electoral para elegir representantes de los trabajadores, por lo que de forma consciente no ha podido infringir su derecho a la libertad sindical. Por otro lado, la empresa ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de su decisión de despedir al trabajador por hechos todos ellos anteriores a su presentación como candidato a representante de los trabajadores.

QUINTO.- En el tercer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 55.4 del ET , por no haber acreditado la empresa la realidad de los hechos consignados en su carta de despido.

Dicho motivo no puede prosperar toda vez que el hecho probado segundo transcribe la carta de despido que le fue entregada y en el hecho probado cuarto se dice que que "en el periodo 2 de julio de 2006 a 25 de noviembre de 2006, ambos inclusive, el actor ha tenido diversos descuadres económicos negativos en su caja de transferencias por importe total de 300'04?", según testifical folios 39 anverso y reverso y documental, recibos de diferencias en depósito firmados por el actor con observaciones explicativas obrantes a folios 43 a 53 que se dan por reproducidos. Es por ello que no puede sostenerse que los hechos imputados en la carta de despido no han quedado probados cuando la sentencia afirma lo contrario, indicando al mismo tiempo los distintos elementos de convicción tenidos en cuenta para llegar a tal conclusión.

SEXTO.- A continuación formula denuncia de haberse vulnerado el artículo 54.1 del ET , por no haber existido incumplimiento alguno por su parte al no declarar la sentencia que se produjera ningun faltante de dinero sino solo meros descuadres de caja, motivo que tampoco puede prosperar, ya que la sentencia no se limita a declarar que se produjeron simples desajustes de caja sino diversos descuadres económicos negativos por un total de 300'04?, y esta es la conducta que habrá de valorarse para calificar el despido como procedente o improcedente.

SÉPTIMO.- Reitera en el siguiente motivo la misma infracción jurídica, esta vez por no haberse aplicado la doctrina gradualista en el enjuiciamiento del despido, contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo que cita, como las de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 y 16 de mayo de 1991 . En relación con la misma cuestión se formulan los restantes motivos séptimo, octavo y noveno, por infracción también del artículo 54.1 del ET y de la jurisprudencia, en cuanto a la necesidad de que exista dolo o intencionalidad para poder sancionar con el despido, no bastando la simple negligencia, por ser necesario que no exista la más minima duda acreca de la responsabilidad del trabajador y por darse tolerancia empresarial en cuanto a los descuadres de caja, que en otras ocasiones no han sido sancionados por la empresa.

Recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006 que en materia de despido disciplinario, ha de estarse a la conocida doctrina jurisprudencial en la que se ha venido a sentar el criterio de que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores , únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, porque no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamiento que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la infracción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza (Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace (Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 ).

Doctrina que recuerda la más reciente sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000, que se remite a la de 29 de enero de 1997 , para poner de manifiesto como "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción".

En relación a la transgresión de la buena fe contractual como causa de despido prevista en el artículo 54.2.d) del ET , ha dicho también el Tribunal Supremo que para incurrir en ella no es necesario que exista un perjuicio económico para la empresa y que la esencia del incumplimiento contractual no lo constituye la causación de un daño sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual (STS de 9 de diciembre de 1987 y 20 de enero de 1988 ). Y que puede cometerse dicha falta con independencia de que el trabajador haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, pues es suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia de los deberes inherentes al cargo, con independencia de que el perjuicio ecnómico haya llegado o no a producirse efectivamente (STS de 4 de febrero de 1991 ).

En el presente caso la empresa no imputaba al trabajador un hurto o una apropiación indebida de dinero, sino una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual o, en su defecto, una negligencia continuada en el desempeño de sus funciones de cajero como consecuencia de la existencia de un faltante económico de 300'04? en su caja. Es por ello que la sentencia penal absolutoria que dictó el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona el 30 de marzo de 2007 , juicio de faltas nº 146/07, confirmada en posterior sentencia de 18 de julio de 2007 dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , ninguna trascedencia tiene para el enjuiciamiento de los hechos consignados en la carta de despido, ya que en el procedimiento penal el trabajador fue absuelto de una falta de apropiación indebida de la que le acusaba el Ministerior Fiscal, imputación que es distinta de la que se hace en la carta de despido.

Conviene tener en cuenta el artículo 86.3 de la LPL cuando dice que si cualquiera otra cuestión prejudicial penal distinta de la falsedad documental diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la via del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse la sentencia de 6 de noviembre de 2003 , en el sentido de que no es de aplicación el mismo cuando la absolución no viene determinada por ninguna de estas causas sino por falta de prueba suficiente sobre los hechos imputados, que es lo que vino a declarar la sentencia penal. Continua diciendo el Tribunal Supremo en la misma sentencia que la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado -en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el artículo 97.2 en orden a la valoración de la prueba- el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido. Este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba -con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil- ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo -entre otras, sentencias de 15 de junio de 1992, y 20 de junio de 1994 -, y ello, en cuanto -sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23 de febrero, 36/1985 de 8 de marzoy 62/1984 de 2 de mayo - "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta".

Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia -entre otras, STC 18 de marzo de 1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque "de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente".

Lo que la carta de despido imputa al trabajador y la sentencia da por probado no es un único descuadre de caja sino una pluralidad de ellos, como de forma detallada se consigna en la propia carta, hasta doce en el periodo comprendido entre el 2 de julio y el 25 de noviembre de 2006, alcanzando un total de 300'04?, según la sentencia en su hecho probado cuarto. Dicha resolución califica tal conducta como una transgresión de la buena fe contractual, de una deslealtad o abuso de confianza con entidad suficiente como para calificarla de muy grave con arrglo al artículo 48.2 del convenio colectivo aplicable, que considera como tal "el fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas", calificación que esta Sala debe confirmar, pues no nos encontramos ante hechos aislados sino reiterados en el tiempo que ponen de manifiesto un culpable y defectuoso cumplimiento de sus obligaciones laborales por parte del trabajador que explica y justifica la pérdida de confianza mostrada por la empresa y que la relación laboral no pueda continuar ante esta situación, máxime teniendo en cuenta la especial posición que ocupaba el trabajador como cajero encargado de atender a clientes y ejecutar operaciones de envio de dinero al extranjero.

Los hechos, por otro lado, han quedado probados en los términos que recoge el ordinal cuarto de la sentencia, lo que no ocurre respecto de la supuesta tolerancia empresarial que alega el recurrente, extremo este cuya acreditación correspondía al trabajador y que la sentencia no recoge.

Por las razones expuestas el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia de 16 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 60/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa United Europhil S.A., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.