Sentencia Social Nº 365/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2786/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0056256

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

En Barcelona a 21 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 365/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 849/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda promovida por Luis , en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las susodichas partes demandadas de las pretensiones objeto de la misma."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. El actor, nacido el 22 de septiembre de 1949, en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual oficial electricista fontanero, inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de marzo de 2008; se tramitó expediente, con dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques el 9 de abril, y el 25 del mismo mes de abril por la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se denegaba la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados de incapacidad, derivada de enfermedad común, y el derecho a prestaciones económicas, por no reunir el requisito de incapacidad, contra la que formuló reclamación previa, desestimada mediante resolución del 16 de junio; se acredita el periodo mínimo de cotización, y la base reguladora es de 1.760,70 euros.

2. Presenta el siguiente cuadro de lesiones: diabetes mellitus tipo II, arteriopatia diabética, claudicación intermitente de la extremidad inferior derecha a largas distancias, retinopatía con buena agudeza visual; hipoacusia moderada; enfermedad pulmonar obstructiva crónica con espirometría normal. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la pretensión de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común ,formula recurso de suplicación la parte actora y no ha sido impugnado por la parte demandada.

Al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho declarado probado segundo , para que de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios 23,24,25,27, quede redactado de la siguiente forma:

Arteriopatia diabética con afectación a extremidades inferiores,Claudicación en la marcha tras bipedestación o deambulación mantenida,úlcera de miembro inferior,bronquitis aguda y pleuresía tuberculosa y Diabetes MellitusTipo I (insulinodependiente).

El motivo de revisión del hecho probado segundo en la forma expuesta no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración, no queda ello desvirtuado por la circunstancia de que le haya sido reconocido por el ICASS, un grado de disminución del 33%, en relación con el informe que consta en el folio 27, y en nexo causal con el informe médico folio 25 en que se menciona de forma expresa que necesita un estudio de angio RMN, para valorar mejor la patología arterial.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la LGSS .

Al haber sido desestimada la revisión del hecho probado segundo en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción del art citado.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala recoge entre otras sentencias la de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991 , que con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión,sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia en el ordinal segundo consistentes en diabetes mellitus tipo II, arteriopatia diabética, claudicación intermitente de la extremidad inferior derecha a largas distancias, retinopatía con buena agudeza visual; hipoacusia moderada; enfermedad pulmonar obstructiva crónica con espirometría normal.

En consecuencia en el presente caso que analizamos el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe de la disminución del 33%,para su profesión habitual de oficial electricista fontanero,procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luis ,contra la sentencia del Juzgado social 10 de BARCELONA, autos 849/2008, de fecha 9 de diciembre de 2008 , seguidos a instancia de aquel,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de incapacidad permanente por enfermedad común,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.