Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00365/2018
-
CALLE ANGUSTIAS 40-44
Tfno:983 394044
Fax:983 208219
Equipo/usuario: RAR
NIG:47186 44 4 2018 0002314
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000572 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Petra
ABOGADO/A:RAUL COLIAS BLANCO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, GUALDA COMUNICACIONES, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SUSANA VICENTE CALVO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
S E N T E N C I A
Valladolid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 572/18, sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Petra , representada y asistida por el Letrado D. Raúl Colías Blanco, frente a GUALDA COMUNICACIONES, S.L., representada y asistida por la Letrada Dña. Susana Vicente Calvo, con citación FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 19 de junio de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.
SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se celebraron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- Dña. Petra , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de GUALDA COMUNICACIONES, S.L. (C.I.F. B47572417), desde el 24.10.2012 al 31.07.2014 y del 18.08.2014 al 30.04.2015 como empresa usuaria a través de contratos temporales instrumentados por medio de una empresa de trabajo temporal, por obra o servicio determinado a tiempo parcial (el primero) y completo (el segundo), consistentes en 'Proyecto Fénix' y 'Campaña Q2', respectivamente, como comercial/vendedor sin especialidad con la categoría de ayudante (con funciones de relación con clientes y promoción de nuevos contratos, gestión de documentación y de pedidos, etc.), en el centro de trabajo sito en C/ Aluminio 24, 2º, Valladolid, y a partir del 01.05.2015 contratada directamente por la empresa demandada, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestación de servicios como 'Soporte Gestión Compartida', con la categoría profesional de Oficial Administrativo de 3ª, en el centro de trabajo sito en Avda. Burgos, 76 Bj, Valladolid, percibiendo una retribución salarial diaria, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 38,46 €.
SEGUNDO.- Durante los períodos indicados en el Hecho anterior la actora realizó labores comerciales y administrativas que a su vez la demandada prestaba como distribuidor autorizado de Vodafone.
TERCERO.- El 26.04.2018 la demandada le entregó comunicación escrita, fechada el mismo día, por la que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de tipo económico, y subsidiariamente organizativas y productivas, con efectos al 11.05.2018, indicando que le ponía a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año de servicio de 2.372,06 €, que efectivamente le abonó. La indicada carta, aportada con la demanda como nº 6, se da aquí por íntegramente reproducida.
CUARTO.- En la actualidad las funciones que realizaba la actora en la demandada las ha asumido la empresa Vodafone.
QUINTO.- La demandante estuvo en situación de suspensión del contrato por maternidad hasta el 09.05.2011.
SEXTO.- La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores o sindical.
SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el SERLA el 18.05.2018, fue celebrado acto conciliatorio el 1 de junio siguiente, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Pretende la demandante se declare la improcedencia del despido objetivo de 11.05.2018, por un único motivo, cual es el de haber cometido la empresa un error inexcusable en el cálculo de la indemnización por no haber tenido en consideración el período de prestación de servicios para la misma como usuaria a través de una empresa de trabajo temporal (ETT). En el acto del juicio y al ponerse de manifiesto que la actora estuvo en situación de suspensión del contrato por maternidad hasta el día 09.05.2018, se sometió a la consideración de las partes tal circunstancia a los efectos de alegaciones sobre las consecuencias jurídicas de ello derivadas ( artículo 87.3 , 2º párrafo LRJS ), solicitando la actora la declaración de nulidad del despido, y dada la imposibilidad de readmisión, la declaración en la sentencia de la rescisión del contrato de trabajo a la fecha que corresponda.
La empresa se opone a la demanda al entender que no debe computarse el tiempo de prestación de servicios previo instrumentado a través de los contratos de puesta a disposición con la ETT, pues en estos la actora tiene distinta categoría que la contemplada en el contrato indefinido con la propia demandada, y ser distintos los centros de trabajo, habiéndose calculado la indemnización conforme a la categoría y antigüedad de la trabajadora reflejada en las nóminas, añadiendo que la actora recibió la indemnización de 12 días a la finalización de la obra y servicio concertada con la ETT.
El FOGASA se adhiere a la posición de la empresa, indicando que la calificación del despido ha de ser la de nulo o procedente, mas no improcedente, habida cuenta de la situación del trabajador (maternidad) hasta dos días antes de la efectividad del despido.
Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada y las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -). Se acoge el módulo salarial diario de la cara de despido, al que se remite la demandante en el acto del juicio, que no es superior al resultante de las bases de cotización de la misma en 2017.
SEGUNDO.-Cálculo de la indemnización.
La indemnización subsecuente a un despido objetivo se integra por 'veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' ( artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores -ET -).
En este orden de ideas, resulta pacífico que el tiempo de servicios prestados en una empresa no puede circunscribirse a los contratos directamente concertados con ella en calidad de empleadora, sino que pueden ampliarse al tiempo en el que el trabajador despedido estuvo puesto a disposición de esa empresa, en calidad de usuaria, por una ETT, en los mismos términos que si la sucesión de contratos tiene lugar con la propia empresa empleadora ( SS.TS. -4ª- de 04.07.2006 , 15.11.2007 -rcud. 3344/2006 -, 17.01.2008 , 03.11.2008 ), es decir, han de computarse los periodos de prestación de servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, cuando después pasa a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
TERCERO.-Antigüedad y tiempo de prestación de servicios.
Como es sabido, la antigüedad es un concepto jurídico complejo, pues su delimitación es diversa en atención a la perspectiva desde la que se contemple, ya que no es lo mismo la antigüedad en la empresa, entendida esta como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión o de promoción profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo de trabajo para el cómputo del complemento retributivo de antigüedad (promoción económica), o bien, lo que también es distinto, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada.
Como se pone de manifiesto en la S.TS. -4ª- de 21.09.2017 (rcud. 2764/2015 ), existe una doctrina jurisprudencial consolidada sobre el alcance de la doctrina de la continuidad esencial del vínculo, así Sentencias de 08.03.2007 (rcud. 175/2004 ), 17.12.2007 (rcud. 199/2004 ), 18.02.2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17.03.2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, doctrina según la cual:
'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.
La S.TS. de 15.05.2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.
La S.TS. 129/2016 de 23.02.2016 (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.
La S.TS. de 23.02.2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.
La S.TS. de 08.11.2016 (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina jurisprudencial más actual:
'TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '(e)n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general (...) que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).
Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- '(e)l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.
2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues,[a]determinar lo que haya de entenderse por la interrupción 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).
A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada[a]la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea'.
La STS de 07.06.2017 (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.
En definitiva, la doctrina de la unidad esencial del vínculo no admite soluciones de tipo genérico, sino que ha de estarse a las circunstancias que en cada caso concurran: 'ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos' ( S.TS. de 21.09.2017, rcud. 2764/2015 ).
En el caso de autos nos hallamos con que los dos contratos previos instrumentados a través de la ETT, sin práctica solución de continuidad ni entre sí ni con el ulterior indefinido con la empresa demandada, se incardinan en el ámbito de la prestación de servicios de la empresa demandada como distribuidor autorizado de Vodafone, en labores comerciales y administrativas (que finalmente ha asumido la propia Vodafone), para la prestación de servicios de como comercial/vendedor sin especialidad con la categoría de ayudante en los dos primeros, con funciones de relación con clientes y promoción de nuevos contratos, gestión de documentación y de pedidos, etc., o como Oficial Administrativo 3ª en el último indefinido, lo que pone de manifiesto que desde el principio, el 24.10.2012, el quehacer laboral de la actora tuvo lugar en un mismo contexto teleológico y funcional, bajo unas mismas coordenadas o parámetros, comerciales y administrativos dentro de la labor como distribuidor autorizado de Vodafone que realizaba la demandada, y ello aun cuando la categoría profesional variara, y el centro de trabajo, dentro de la misma localidad, resultando por ello plenamente aplicable la doctrina de la unidad esencial del vínculo y debiendo situarse el término inicial odies a quo, para determinar el tiempo de prestación de servicios en orden al cálculo de la indemnización, en el primero de los contratos a través de la ETT, el 24.10.2012.
Con ello, siendo el módulo salarial diario de 38,46 €, y partiendo de un tiempo de prestación de servicios iniciado el indicado 22.10.2014, con un período hasta el despido de 5 años y 7 meses (al computarse por entero la fracción de mes), la indemnización de 20 días por año de servicio asciende a 4.294,70 €, cuando la ofrecida y abonada por la empresa es de 2.372,06 €.
CUARTO.-Doctrina sobre el error en el cálculo de la indemnización.
En cuanto al error en la cuantificación del despido, conforme resume la S.TS. -4ª- de 22.07.2015, rcud. 2393/2014 :
'Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).
Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec.), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:
· Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad - excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.
· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC .
· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.
· El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.
· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso
3. Elenco de supuestos.
Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.
Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes:
· STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
· STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
· STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
· STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
· STS de 28-02-06, CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
· STS de 13-11-06, rec. 3110/2005 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.
· STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
· STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.
· STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
· STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.
· STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.
· STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.
· STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.
· STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.
· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12 , califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.
· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11 , califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.
· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.
· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13 , entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.
Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable:
· STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.
- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.
- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
- STS de 15-11-2007 RUD [3344/2006 ] calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.
· STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.
- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
· STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.
- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11 , calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.
- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012 ), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.
- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13 , calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.
- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013 , calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.
- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ) (EDJ 2015/118063), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido'.
QUINTO.-Calificación del error en el caso de autos y consecuencias.
Pues bien, sobre la base estas pautas hermenéuticas, nos hallamos con que la empresa efectuó un cálculo erróneo de la indemnización, al no tener en cuenta para ello los primeros contratos temporales que concertó con la trabajadora como empresa usuaria a través de una ETT, resultando con ello que la indemnización ofrecida era inferior a la que realmente correspondía en más del 40%. No obstante y tratándose de una cuestión pacífica en la jurisprudencia (la inclusión del tiempo de prestación de servicios como empresa usuaria a través de ETTs, cuando resulte aplicable la doctrina de la unidad esencial del vínculo), lo cierto es que la empresa ha continuado manteniendo la procedencia de considerar en exclusiva el tiempo derivado de su contrato directo con la trabajadora, no obstante la pretensión de incluir los períodos anteriores por la demandante ya en la fase de conciliación administrativa previa, todo lo cual indefectiblemente ha de conducir a considerar que se trata de un error no excusable y por ende habría de llevar a la calificación del despido como improcedente, conforme establece el artículo 53.4 penúltimo párrafo del ET y concordantes.
No obstante, como se ha indicado, concurre una circunstancia adicional, pues se ha constatado que la trabajadora demandante estuvo en situación de suspensión del contrato por maternidad hasta el 09.05.2018 ( artículos 45.1.d ) y 48.4 ET ), es decir, hasta dos días antes de la fecha de efectos del despido, tras la reincorporación de la trabajadora (que cogió vacaciones según indica), lo que supone que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.4, letra c) del E.T . y 122.2.e) LRJS -normas que se incardinan en el llamado Derecho imperativo oius cogens, y por tanto indisponibles para las partes-, el despido en realidad haya de calificarse como nulo, pues concurriendo tal específica circunstancia en la trabajadora, salvo que se declare su procedencia por motivos ajenos al ejercicio de tal derecho, lo que no es el caso en el supuesto que nos ocupa, según se ha indicado, es nulo (es decir, en tal circunstancia el despido o es procedente o es nulo, mas nunca improcedente).
Con ello y habiéndose interesado tal nulidad tras el trámite del 'planteamiento de la tesis'ex artículo 87.3, segundo párrafo, de la LRJS llevado a cabo en el acto del juicio, al haberse constatado, como se acaba de analizar, la concurrencia de una circunstancia determinante de la nulidad del despido objetivo, no cabe sino declarar tal nulidad, pronunciamiento que en todo caso procedería en el caso presente aun cuando no se hubiera solicitado expresamente.
El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/1996, de 15 abril ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SS.TC. 20/1982 , 14/1984 , 109/1985, de 8 octubre , 1/1987, de 14 enero , 168/1987, de 29 octubre , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/1991, de 1 julio , 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 91/1995 , 189/1995, de 18 diciembre , 191/1995, de 18 diciembre , 13/1996, de 29 enero , 98/1996, de 10 junio , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/1995 , entre otras). El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SS.TC. 20/1982 , 116/1986, de 8 octubre , 244/1988, de 19 diciembre y 203/1989, de 4 diciembre ), habiendo establecido que para que la incongruencia (en concreto, la llamada 'extra petita') 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SS.TC. 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 , 172/1994 , 222/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995, de 18 diciembre , 13/1996, de 29 enero , 60/1996, de 15 abril , 98/1996, de 10 junio , entre otras)'.
En el orden social también resulta aplicable en este punto el artículo 218 de la LECivil (en la anterior LECivil de 1881, artículo 359 ), con las modulaciones propias de los principios inspiradores de nuestro ordenamiento laboral. En esta línea, ya la S.TS. -4ª- de 06.11.1986 decía que 'la congruencia debe entenderse en la jurisdicción social con cierta amplitud y laxitud, puesto que la rogación no tiene en ella el mismo perfil que en la civil, habiendo llegado a señalar la jurisprudencia de esta Sala que cuando la petición omitida por el trabajador le era favorable y resultaba impuesta por un precepto legal irrenunciable, el Juzgador debe integrarla en su sentencia, doctrina reiterada y mantenida en sentencias recientes que por su notoriedad resulta innecesario citar de forma expresa'. Más recientemente, en la de 02.06.1997 se argumenta que 'por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LECiv , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4 marzo 1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16 noviembre 1993 ); aunque sí que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1 febrero 1993 )'.
Empero, no se incurre en incongruencia cuando el pronunciamiento judicial no pedido se realiza en ejercicio legítimo de facultades del órgano judicial para hacerlo por propia iniciativa por no regir el principio dispositivo, como es el caso de la calificación del despido y la determinación de sus efectos ( SS.TS. -4ª- 23.03.2005 , 19.06.1990 , 20.12.1989 y 28.10.1987 ), la concreción del importe de la prestación correspondiente a un grado de incapacidad permanente ( S.TS. -4ª- 16.05.1988 ) e incluso el reconocimiento del complemento del 20% propio de la incapacidad total cualificada ( S.TS. -4ª- 11.05.2006 ). En efecto, como se argumenta en la primera de las Sentencias del TS -4ª- citadas, de 23.03.2005 :
'(...)a pesar de que la incongruencia se produce con carácter general cuando un Juzgado o Tribunal concede algo distinto de lo que las partes han solicitado, cuando se trata del ejercicio de la acción de despido la calificación del mismo no depende de lo que la parte diga o pida sino de lo que con arreglo a derecho proceda decir, por lo que no es incongruente una sentencia que declare la improcedencia de despido aunque se haya solicitado la nulidad por cuanto dentro de la acción de despido cabe hacer una u otra calificación de conformidad con las distintas previsiones que se contienen en el art. 55 ET , correspondiendo esa calificación al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo.
En relación con esta cuestión esta Sala del Tribunal Supremo tiene dicho desde antiguo, así en STS de 20 de diciembre de 1989 que 'por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario' y que la 'posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en autos'. En este mismo sentido la STS de 28 de octubre de 1987 ya había dicho que 'la calificación jurídica correspondiente al despido del trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto'; y, en definitiva, la sentencia citada como contradictoria -la ya citada STS de 19 de junio de 1990 -, apoyándose y ratificando tales argumentos declaró de forma paladina que 'habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo'.
Esta doctrina merece la pena recordarla porque es igualmente aplicable en la actualidad a pesar de las diversas modificaciones que ha sufrido el art. 55 ET y de que aquellas sentencias no se dictaron en unificación de doctrina sino resolviendo recursos de casación tradicionales en razón de sus fechas, pero es la doctrina acomodada a derecho como lo acredita el hecho de que esta Sala, ya en unificación de doctrina, y aun no planteándose de manera frontal esta misma cuestión se haya pronunciado en multitud de ocasiones declarando la improcedencia de despidos que en la demanda habían sido calificados de nulos o de radicalmente nulos cuando ha estimado que no podía ser apreciada la causa de nulidad alegada por todas STS 29-1-2001 (Rec.- 1566/00 )'.
En consecuencia, el despido ha de ser declarado nulo, con las consecuencias a ello inherentes (readmisión inmediata de la trabajadora y abono de los salarios dejados de percibir, esto es, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, artículos 53.5 y 55.6 ET ), más los salarios de tramitación correspondientes desde el despido (en los términos del artículo 56.2 ET , incluido en la remisión que parte de los artículo 286 y 281.2 LRJS ).
Ahora bien, habiéndose constatado que en la actualidad las funciones que realizaba la actora en la demandada las ha asumido la empresa Vodafone, circunstancia alegado por la demanda sin oposición de la actora, que a su vez ha solicitado por tal circunstancia se declare resuelto el contrato, también es notorio que la readmisión ya no es posible, por imposibilidad material, lo que ha de llevar a acordar en la propia Sentencia, tal y se solicita por la propia trabajadora, la extinción de la relación laboral con efectos a la fecha de la presente resolución - artículo 286 LRJS , analógicamente- devengándose los salarios de tramitación, en los términos del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ( S.TS. -4ª- de 27.12.2013, rcud. 3034/2012 ).
De esta forma, partiendo del módulo salarial diario de 38,46 €, y un tiempo de prestación de servicios iniciado el 24.10.2012, de 6 años hasta el día de la fecha (al computar por entero la fracción de mes), a 33 días de salario por año de servicio ( artículo 56.1 ET ), la indemnización resultante asciende a 7.615,08 €, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5.b) ET , en cuanto a la indemnización ya percibida como consecuencia de la extinción objetivo que nos ocupa.
Empero, no procede la deducción que también se interesa por la empresa de la indemnización que también habría percibido la actora de 12 días por la extinción del contrato temporal previo con la ETT (a lo que se adhiere el FOGASA), pues con independencia de que no se ha constatado la realidad de tal indemnización (cuestionada por la actora, que indica que no se ha acreditado), en supuestos de sucesión de contratos laborales, cuando se impugna la extinción del último de ellos, y aun cuando se considere la relación laboral en su conjunto a los efectos de la consideración del tiempo de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización consecuente a la improcedencia, la única indemnización que ha deducirse es la que se haya percibido derivada exclusivamente de la extinción objeto de impugnación que se declara judicialmente improcedente, no de otras indemnizaciones que haya podido percibir con anterioridad en la cadena sucesiva de contratos, tal y como se razona en la S.TSJ., Sala de lo Social, de Castilla y León, Valladolid, de 09.12.2009, Rec. 1596/2009 .
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.
SEXTO.-Información den materia de recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Petra frente a GUALDA COMUNICACIONES, S.L., con citación FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro nulo el despido de que fue objeto la actora el día 11.05.2018, y no siendo posible la readmisión, se declara extinguida con esta fecha la relación laboral que unía a las partes, condenando asimismo a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.615,08 € en concepto de indemnización, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 38,46 € diarios, de conformidad y en los términos de lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ,sin perjuicio de la deducción de la indemnización indicada de los 2.372,06 € ya percibidos, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0572/18 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
