Sentencia SOCIAL Nº 365/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00365/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2017 0000340
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000080 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
BADAJOZ
Recurrente/s: ENCE ENERGIA S.L.U., Florian
Abogado/a: ANTONIO NAVARRO SERRANO, JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Recurrido/s: ENCE ENERGIA S.L.U., Florian
Abogado/a: ANTONIO NAVARRO SERRANO, JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 8 de Junio de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 365/2018
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº316/2018, interpuesto por los Sres. Letrados DON JOSE MANUEL
REDONDO CASELLES y DON ANTONIO NAVARRO SERRANO en nombre y representación de DON Florian
y ENCE ENERGIA S.L., respectivamente, contra la Sentencia número 22/18, dictada por el Juzgado de lo
Social Nº2 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº80/2016, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR.
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- DON Florian y ENCE ENERGIA S.L., presentó demanda contra ENCE ENERGIA S.L, y DON Florian siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social Nº 2 de Badajoz, el cual, dictó la sentencia número 22/2018 de fecha 15 de Enero de 2018 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO.- El demandante Florian fue contrato por la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., en virtud de dos contratos temporales por obra o servicio determinado sin solución de continuidad, el primero comenzó el 26/09/2014 y a continuación se celebró otro el 1/09/2015; con la categoría de Peón especialista, realizando tareas de basculista y salario a efectos de despido de 35,08€, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Reconocimiento demandada, f.119 a 128)

SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios en la empresa Ence Energía, S.L., dedicada a la actividad de energía eléctrica y otros servicios en el centro de trabajo Biomasa en Mérida.(No controvertido)

TERCERO.- La empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., y la empresa ENCE celebraron el 13/02/2014 un contrato de arrendamiento de servicios, por el cual la contratista asume tareas consistentes en la recepción y pesada de camiones en la fábrica del 13/02/2014 en adelante. Se celebró un posterior contrato el 25/07/2016. (f.309 a 340).

CUARTO.- La empresa ENCE celebró el 28/10/2016 con la sociedad Ingeteam Service, S.A., un contrato de prestación de servicios de operación y ejecución de mantenimiento programado y no programado de la Planta, con entrada en vigor el 3/11/2016. (f.340 a 386).



QUINTO.- La empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., el 29/12/2016 entregó al trabajador carta con el siguiente contenido: 'Muy Sr/a nuestro/a: En relación con el contrato que, con fecha 01 de septiembre de 2015 y al amparo del Real decreto Ley 35/2010 teneos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, ésta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causarán baja en la misma el próximo 29-12-2016, como consecuencia de la finalización del contrato'. (f.199)

SEXTO.- Las tareas del basculista consistían en recepcionar la mercancía, pesarla, efectuar las mediciones etc.(Testifical Primitivo ) SÉPTIMO.- Cualquier duda que tenía en el ejercicio de su actividad la consultaban con trabajadores que dependían de la empresa ENCE. En particular las dudas de tipo técnico se las comunicaban a Primitivo . (Testifical de Roque , Primitivo ) OCTAVO.- La empresa ENCE facilitó a los basculistas un teléfono de la empresa, que más adelante compatibilizaron con otro teléfono facilitado por la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L. También hacían uso de un correo de empresa destinado a los basculistas, para poder comunicarse e intercambiar información con personal de la empresa ENCE relativa a su trabajo. (Testifical Roque , Primitivo ) NOVENO.- Los basculistas acordaban el periodo de vacaciones con la empresa ENCE en atención a las necesidades del servicio y coordinación de los descansos. (Testifical Roque , Valeriano ) DÉCIMO.- La relación de los basculistas con la empresa Actuaciones para el Medio Ambiente y Rural de Extremadura, S.L., era a efectos económicos de abono de su salario. (Testifical de Roque ) UNDÉCIMO.- La empresa ENCE colocó en la caseta de los basculistas, donde también se ubicaba el vigilante de seguridad, unas cámaras de grabación que se encontraban en un falso techo. (Testifical Roque , Primitivo , Valeriano ) DUODÉCIMO.- La empresa ENCE comunicó a Primitivo la instalación de unos equipos en la cabina, si bien no le comunicó en qué consistía, ni le dio ninguna explicación. Fue más adelante, cuando se descubrió su existencia, cuando le dijeron que eran para realizar labores de vigilancia.(Testifical Primitivo ) DECIMO

TERCERO.- Las cámaras se instalaron el 24 ó 25 de septiembre de 2016 y se desistalaron en febrero de 2017. (Testifical de Primitivo ) DECIMO

CUARTO.- Los trabajadores manifestaron su disconformidad con la instalación de las cámaras de grabación si bien no efectuaron una queja formal. (Testifical Roque ) DECIMO

QUINTO.- El 29/12/2016 recibieron carta de finalización del contrato los dos basculitas, el hoy demandante y su compañero Roque .

También finalizó el contrato de trabajo por despido disciplinario de Valeriano , trabajador de la empresa ENCE, que tras interponer demandada judicial, la empresa reconoció la improcedencia del despido. (Testifical Roque , Valeriano , f 388 a 416) DECIMO

SEXTO.- El actor no es representante legal de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior al despido, no constando su afiliación sindical. (No controvertido) DECIMOSÉPTIMO.- El 3/02/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó intentado sin efecto. (f.20).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la pretensión subsidiaria de la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por Florian frente a las empresas ACTUACIONES PARA EL MEDIO AMBIENTE Y RURAL EXTREMADURA, S.L., y ENCE ENERGÍA, S.L., y previa declaración de la existencia de CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, con el derecho del actor a adquirir la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria; debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 29/12/2016, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, -previa elección por el trabajador de cuál quiere que sea su empleadora-, la empresa elegida readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 2.701,16€, condenándole a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia en el supuesto que opte por la readmisión. DESESTIMO la pretensión de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD promovida por Florian frente a las empresas ACTUACIONES PARA EL MEDIO AMBIENTE Y RURAL, S.L., y ENCE ENERGÍA, S.L., absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se dirigen.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Florian y por ENCE ENERGIA S.L., interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos 80/2017 a esta Sala, tuvieron entrada el 21 de Mayo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de Junio de 2018 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a examen de la Sala a través de recurso de suplicación, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cáceres de fecha 15 de enero de 2018 y recaída en materia de despido.



SEGUNDO. - Dos son los recursos de suplicación que se instan frente a la sentencia que por una parte desestima la petición de reclamación de cantidad y por otra estima subsidiariamente la de cesión ilegal y despido.

Comenzando por el primero de los recursos, es decir el del trabajador, el mismo insta modificación fáctica con la adición de un nuevo hecho decimoctavo y otro decimonoveno. La contraparte impugna al igual que en las infracciones jurídicas a las que luego nos referiremos. En relación a la primera, es decir a la actividad de ENCE, con base en el documento nº 7, folios 269 a 277 no debe accederse ya que una cláusula genérica de un contrato no determina ni la actividad formal recogida en los estatutos ni la real, que se demuestra con una serie de pruebas coadyuvantes. Precisamente en el hecho segundo se recoge lo probado por el Magistrado sobre tal extremo. En definitiva y como sabemos que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la LRJS y el artículo 348 de la LEC conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable'. Como sabemos no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

En relación con la adición del decimonoveno, con independencia de aplicar la misma doctrina que con anterioridad, ya se recoge lo que en cierto modo la parte pretende en el hecho decimoquinto.



TERCERO. - En lo referente a la infracción de normas o Jurisprudencia al amparo del art 139 de la LJCA , se alega infracción de las Sentencias del Tribunal Constitucional 6/2011y 55/2004 , así como de numerosos preceptos de la LRJS y de la Constitución en materia de Derechos Fundamentales y su posible violación. Comenzaremos diciendo que a juicio de la Sala, la Magistrado expone y aplica en sentido adecuado el contenido de la STC 39/2016 . Pero es que de la prueba practicada, la Magistrado llega a entender que no se dan los requisitos que hagan deducir una posible vulneración o violación como se pretende. La Sentencia de este Tribunal de 9 de noviembre de 2010 entre otras muchas indica que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este apartado del motivo no concurren. El Tribunal Constitucional protege el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, ya sea la libertad de expresión e información, ya sean otros derechos fundamentales, proscribiendo la represalia del empleador, manifestada en la decisión de poner término a la relación laboral ( sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2010, Rec. 468/2010 ), teniendo en cuenta que, tal y como razona la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, Rec. 615/2014 , 'El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión , libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador ( SSTC 14/1993 ), 54/1995 ) , 140/1999 , 5/2003 ) , 144/2005 ) , 171/2005 ). La siguiente reflexión atañe al concepto jurídico de 'indicios'. Respecto de la prueba indiciaria, nos ilustra el Tribunal Constitucional: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo ). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ) ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ( ), y 30/2002, de 11 de febrero ) ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada' (( Sentencias 49/2.003, de 17 de y 74/2008, de 23 de julio ). En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional que invoca la recurrente. Y como explica el propio Tribunal Constitucional, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter vulnerador, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la existencia de dicha infracción ( sentencias, entre otras, número 92/2008 ,.

En este caso, la Magistrado valora las circunstancias existentes de conformidad a lo acreditado y explica su convicción acerca del porqué lo sucedido no es constitutivo de vulneración del principio de indemnidad. En tal sentido, la fundamentación del razonamiento jurídico sexto de la sentencia de instancia, desgrana lo acaecido, donde como decimos no se desprende la vulneración pretendida, siendo el verdadero motivo la formalización de un nuevo contrato con otra empresa de servicios.

En relación al Convenio aplicable, nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2016 , ya indica que ... Se mantiene en la sentencia de esta Sala de 11 de septiembre de 2001, rec. 404/2001 que 'En los casos en que en una misma empresa se desarrollan dos o más actividades que, aisladamente consideradas, caen bajo el ámbito de aplicación de varios convenios colectivos, se viene sosteniendo que debe atenderse a la que sea actividad principal de la empresa' y ese es el criterio que sigue la jurisprudencia, como puede verse en la STS de 29 de enero de 2002 (RJ 2002/2646) o en la de STS de 17 de marzo de 2015, rec. 1464/2014 ) , citada en la de instancia y en el recurso, en la que se concluye que cuando se debaten problemas de concurrencia, 'es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional'. Puede citarse también la reciente STS de 9 de diciembre de 2015, rec. 135/2014 ) , en la que se mantiene que 'La determinación de cuál de los convenios colectivos haya de aplicarse a las relaciones de la empresa con sus trabajadores en atención al ámbito funcional y personal exige atender a la actividad principal de la empresa, con independencia de las tareas de cada uno de los trabajadores (así, en STS/4ª de 21 octubre 2010 -rec.

56/2010 ) - y 4 noviembre 2010 -rec. 9/2010-); sin que ello impida la realización de diversas actividades en una misma empresa que en determinados casos justifiquen la coexistencia de varios convenios atendida la inclusión de tales actividades en ámbitos funcionales distintos'. En este caso y con valor de hecho probado, la Magistrado expresa con claridad, que la parte no acredita sui relación con el Convenio de pastas, papel y cartón sino que presta su trabajo para una empresa cuya finalidad es la generación de energía, por lo que el recurso debe ser desestimado en su totalidad.



CUARTO.- Por parte de ENCE ENERGÍA SL se interpone asimismo suplicación atendiendo al apartado b ) y c) del art 193 de la LRJS . La contraparte impugna.

Se pide la supresión del hecho probado décimo por contener una valoración jurídica predeterminante del fallo. Sabemos para que una cuestión sea predeterminante del Fallo, implica haber interpretado previamente determinadas normas legales. De modo que tales afirmaciones obligarían a fallar de acuerdo con lo que aquello significa, predeterminando la decisión que se hubiere de tomar. Cuando una valoración entraña, calificación jurídica, estaremos en el supuesto en que se prejuzga el fallo, y tal cosa ha de ser extrañada del relato fáctico de que se trate. Nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2017 determina que como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989 , una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, como es el caso, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, que aplicado al supuesto contemplado, sería no acceder a adicionar las mismas en el relato de hechos probados. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014 ,) , ' la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 ) -; 11/11/09 -rco 38/08 ) -; y -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 ) -; y 18/06/13 -rco 108/12 ) -)'. Pero, en el supuesto examinado la demandante no pretende suprimir valoraciones jurídicas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que es lo que proscribe el Alto Tribunal, sino que lo que pretende es eliminar los hechos que sustentan la aplicación del derecho.

Ahora bien, la Magistrado no valora una norma jurídica en sí, sino que llega a la conclusión de la relación fáctica entre los basculistas y la empresa sobre quien abonaba el salario.



QUINTO.- Por último, con base en el apartado c) del art 193 de la LRJS , se dice infringido el art 43 del RDL 2/2015 . Tampoco debe prosperar tal aseveración. Lo que determina una posible desviación procesal es el cambio de pretensión y no los razonamientos. Pero es que en este supuesto tampoco concurre. Ya en la Sentencia se manifiesta y así se puede comprobar, que la parte en el hecho cuarto de su demanda, basa como razonamiento y fundamento en apoyo de su pretensión, el hecho de una cesión ilegal. Precisamente derivado de ello se practican una serie de pruebas y se demanda a la parte quien no puede alegar indefensión, puesto que ha podido manifestar lo que ha tenido por oportuno y aportar las pruebas que creyese conveniente. El fundamento tercero de la Sentencia de instancia en este sentido es claro y a él nos remitimos.

En relación a la existencia de cesión ilegal y partiendo de que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia de manera esencial que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren.

La Sentencia del TS de fecha 11 febrero de 2016 , señala a los efectos que interesa; ' La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definida en el art. 43 ET , pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1Q) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2Q) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3Q) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [ SSTS 21/03/97 - rcud 3211/96 8159/1997 ) ) ) y 21/02/11 -rcud 1645/19 .

Asimismo hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 -rcud 3400/92 ( ) ) -; ... 19/06/12 -rcud 2200/11 ) -; y 11/07/12 -rcud 1591/11 ) ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, «es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio». Sabido es también que la valoración de la prueba corresponde al Magistrado y no puede ser sustituida por el criterio más subjetivo de la parte, salvo que se trate de conclusiones erróneas, arbitrarias o ilógicas, lo que no se da en este supuesto. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. La Magistrado de manera correcta y clara en el fundamento noveno y párrafos concordantes determina la existencia de los requisitos jurisprudenciales para llegar a concluir que ha existido cesión ilegal con lo que de ello se deriva. Lo anterior desemboca en la desestimación del recurso de la empresa.



SEXTO.- En virtud del art 235 de la LRJS , procede imponer las costas de su recurso a la empresa en cuantía de 300 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos interpuestos por DON Florian y asimismo por la Empresa ENCE ENERGÍA S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Badajoz de fecha 15 de enero de 2018 y recaída en materia de despido que confirmamos.

Procede imponer las costas de su recurso a la empresa en cuantía de 300 euros, condenándola a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 031618 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.