Sentencia SOCIAL Nº 365/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3941/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO:3941/18 - FS SENTENCIA Nº 365/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 7 de febrero de 2019
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 365/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
NUEVE de los de SEVILLA en sus autos Nº 639/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Íñigo contra INSS Y TGSS sobre Incapacidad se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/07/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Íñigo , de profesión camarero propietaria de bar y cafetería, nacido el día NUM000 /56, está afiliada al Régimen especial de autónomos.



SEGUNDO.- La parte demandante inicia un proceso de incapacidad temporal el 25 de septiembre del año 2014, y agotado el plazo máximo, se procedió a la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente de incapacidad, y seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 22/03/16 (folio 14), por la que se acordó declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual, derivada de contingencias comunes, siéndole reconocido una base reguladora de 1574,61 €, y un porcentaje de la pensión del 75 %, (folio 14 vuelto).

Obran en las actuaciones informe médico de valoración de la incapacidad temporal con valor de informe médico de síntesis de fecha 9/03/16 (folios 80 y 80 vuelto) así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de marzo de 2016 (folio 24) que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Formulada por el actor reclamación previa en fecha 4 de mayo de 2016, la misma fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de junio de 2016 (folio 73).



CUARTO.- La parte demandante padece trastorno mixto de ansiedad y depresión, gonartrosis severa bilateral, espondioartrosis lumbar, espondiloartrósis lumbar, hernia discal postero-central y postero-lateral derecha L4-5, con migración caudal.

Tales patologías generan en la parte demandante limitaciones lumbares moderadas, con limitación del balance articular de raquis lumbar a grados medios, limitaciones psíquicas moderadas, con tristeza, apatía, anhedonia, y limitaciones locomotoras de rodillas de naturaleza moderada.



QUINTO.- Agotada la vía previa.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Íñigo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta desde la Incapacidad permanente total reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se articulan cuatro motivos, interesando tres de ellos la revisión del hecho probado segundo, y el cuarto, la del hecho probado cuarto.

-En los tres primeros motivos se interesa la adición al párrafo primero, con apoyo en el documento obrante al folio 44, de lo siguiente: ' El actor había mantenido un proceso de incapacidad temporal inmediatamente anterior al proceso definitivo, proceso previo en el que se produjo la baja médica el día 10 de marzo de 2014 y el alta médica el día 19 de agosto de 2014'.

Adición, que al margen de la trascendencia que finalmente pueda tener en la resolución del recurso, resulta procedente para completar el relato fáctico, infiriéndose el dato propuesto del documento invocado.

En segundo término, se postula la sustitución en el párrafo segundo de dicho hecho segundo de la expresión 'informe médico de valoración de la incapacidad temporal', por la de 'informe médico de valoración de la incapacidad laboral'. Y siendo literosuficiente el invocado documento para justificar la pretendida revisión procede acordar la misma.

Finalmente se propone la revisión completa de dicho párrafo segundo del hecho probado segundo, para añadir que obra en autos 'Informe médico pericial (folios 86 a 111) en el que constan igualmente distintos informes de los servicios médicos públicos'.

Adición que no procede toda vez que no resulta obligado consignar en el relato fáctico todas y cada una de las pruebas documentales examinadas, habiendo optado en el presente supuesto, la juzgadora de instancia, por hacer expresa remisión al Informe Médico de síntesis y al Dictamen del EVI, a los que otorga superior eficacia probatoria; valorando no obstante también el Informe pericial de parte, en el fundamento jurídico tercero. Con lo que ni se aprecia error evidente alguno en la consignación del relato fáctico, ni resulta necesario hacer referencia en el mismo al Informe pericial de parte, valorado y analizado por la juzgadora, y del que dice que no desvirtúa el Informe médico de síntesis; debiendo decaer el motivo.

-En el cuarto y último motivo, se postula la adición al hecho probado cuarto, con apoyo en los invocados documentos, del siguiente párrafo: 'E n el plano psíquico presenta el trabajador situación hiperalerta severa, rumiaciones continuas, abandono del autocuidado, trastorno del sueño (insomnio casi global), tendencia a la irritabilidad y al llanto, bloqueo conductual, somatizaciones (cefaleas, náuseas y vómitos), presentando ocasionalmente ideación pasiva de muerte'.

Adición que no procede en cuanto que el Informe médico de síntesis al que se remite el ordinal segundo hacía expresa referencia a los Informes de Salud mental anteriores que reflejaban un cuadro de 'reacción mixta de ansiedad y depresión', o de 'trastorno adaptativo'; pretendiendo el recurrente la inclusión de síntomas concretos de dichos trastornos, que no resultan necesarios; por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, y amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS , se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción por inaplicación del art. 137.5 de la LGSS/1994 , sosteniendo en esencia que el conjunto de patologías existentes, osteoarticular y psíquica, hace que sea utópico pensar en las posibilidades reales de una actividad laboral considerada desde un punto de vista exclusivamente profesional. Y tras reflejar una serie de limitaciones que exceden de las acreditadas en el relato fáctico, postula el reconocimiento de una incapacidad permanente total, por entender que no le resta al actor capacidad funcional laboral.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que las Resoluciones aquí impugnadas son de fecha posterior.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

De acuerdo con el relato fáctico, en el que se otorga prevalencia al Informe del médico evaluador, el actor, del Médico Forense, el actor, que en la actualidad tiene 62 años, camarero propietario de bar, presenta trastorno mixto de ansiedad y depresión, gonartrosis severa bilateral, espondioartrosis lumbar, espondiloartrósis lumbar, hernia discal postero-central y postero-lateral derecha L4-5, con migración caudal; y la clínica descrita le ocasiona limitaciones lumbares moderadas, con limitación del balance articular de raquis lumbar a grados medios; limitaciones lumbares de rodillas de naturaleza moderada; y limitaciones psíquicas moderadas, con tristeza, apatía, anhedonia.

Las limitaciones acreditadas se califican por el Médico evaluador como de grado 2 del manual de Médicos del INSS, tanto las osteoarticulares como las psíquicas.

De acuerdo con dicho Manual, las limitaciones incluidas en este grado funcional, en las patologías del raquis, serán causa de incapacidad permanente para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar). Y en este sentido, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total.

Además, las limitaciones psíquicas de grado 2 restringen la capacidad para desempeñar un trabajo remunerado, pudiendo agudizarse las dificultades y síntomas en períodos de crisis o descompensación; pero fuera de tales períodos, el individuo es capaz de desarrollar una actividad normalizada y productiva, salvo aquellas profesiones de especial responsabilidad, riesgo o carga psíquica.

Con la clínica descrita, entendemos que el actor no puede desempeñar las tareas de su profesión habitual de camarero propietario de bar, que le exige largos períodos de bipedestación, sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso; esfuerzos físicos para los que está impedido o dificultado en gran medida, por su patología osteoarticular; por lo que resulta incompatible el desempeño de tal profesión con su patología y limitaciones.

Y del mismo modo, sus limitaciones de carácter psíquico, le limitarían moderadamente para realizar algunas actividades laborales de elevados requerimientos, de responsabilidad o carga psíquica, y con razón se le reconoció la IPT, en cuanto que además de camarero, es propietario del establecimiento, en régimen de trabajador autónomo; pero ello no obsta que aquel, presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas livianas, que no presenten tales requerimientos físicos, ni exijan afrontar situaciones de estrés o importantes responsabilidades, pudiendo realizar dichas tareas con eficacia y rendimiento, pese a la clínica descrita.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS - se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario.

Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el actor, al margen de la dificultad para encontrar un empleo acorde a tales limitaciones debido a su edad o falta de preparación; circunstancias ésta ya valoradas y atendidas con el incremento del 20% .

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida; y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia de fecha 16/07/18 dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Íñigo contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.