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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 365/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2589/2018 de 12 de Febrero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 12 de Febrero de 2019
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LUMBRERAS LACARRA, ELENA
Nº de sentencia: 365/2019
Núm. Cendoj: 48020340012019100433
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2019:715
Núm. Roj: STSJ PV 715/2019
Resumen:
PRIMERO.- La sentencia dictada el día 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao desestima las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador D. Santos y Mutua MUTUALIA en las que, respectivamente, solicitaban el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o que se deje sin efecto la incapacidad permanente total para su profesión de albañil que le fue reconocida por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018 o subsidiariamente se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2589/2018
NIG PV 48.04.4-18/003602
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003602
SENTENCIA Nº: 365/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de octubre de 2018 , dictada en proceso
sobre AEL, y entablado por Santos , frente a CONSTRUCCIONES FHIMASA S A, MUTUA MUTUALIA,
CONSTRUCCIONES FHIMASA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Santos , con DNI NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha venido prestando servicios como albañil para la empresa 'Construcciones FHIMASA S. A.', ascendiendo su base reguladora de 3.642 euros y siendo la fecha de efectos de lo solicitado, el 26 de Enero de 2018.
Segundo.- Iniciado en fecha 16/11/2017 expediente de incapacidad permanente de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras el período de incapacidad temporal cursado por el trabajador a raíz de un accidente de trabajo por él sufrido el día 7 de Junio de 2016, se dispuso, por resolución de 25 de Enero de 2018, reconocerle 'la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual' con efectos desde el 17 de Noviembre de 2017.
Tercero.- Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución en fecha 9 de Febrero de 2018, la misma fue desestimada por resolución del Director Provincial de Bizkaia del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 20 de Marzo de 2018, con fundamento en que 'hemos examinado el dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades y, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas, el informe médico de síntesis, el informe de los antecedentes profesionales y los demás documentos que constan en el expediente, consideramos que la disminución de su capacidad laboral es constitutiva del grado de incapacidad permanente ya declarado'.
Cuarto.- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 13/11/2017 se señalaba como diagnóstico principal, 'fractura de bóveda craneal', como diagnóstico, 'TCE con fractura Frontal Craneal.
Hemorragia Subaracnoidea. Fractura Orbito Etmoidal y senos maxilares con diplopía' y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'Deterioro Cognitivo Moderado. Trastorno orgánico de la personalidad Moderado.
No déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición' y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de Enero de 2018, se consignaba, como cuadro clínico residual 'TCE con fractura Frontal Craneal. Hemorragia Subaracnoidea. Fractura Orbito Etmoidal y senos maxilares con diplopía' siendo las limitaciones orgánicas y funcionales también las mismas antes indicadas, ante lo que proponía su calificación como 'incapacitado permanente en grado de total'.
Quinto.- Por su parte, la entidad 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2', el 17 de Enero de 2018, presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, oponiéndose a esa calificación de incapacidad permanente y total, acompañando un informe del Doctor Juan Luis en el que concluía que 'el paciente se ve capacitado para tareas agrícolas y ganaderas sencillas', interponiendo, asimismo, en fecha 26 de Febrero de 2018, reclamación previa contra dicha resolución alegando que el trabajador no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad por las lesiones de accidente de trabajo, que fue desestimada por Resolución de 20 de Marzo de 2018.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando las demandas formuladas por D. Santos y por la entidad 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2' debo absolver y absuelvo a las demandadas de las reclamaciones contra ellas efectuadas, ratificando lo acordado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Enero de 2018, ratificada por las de 20 de Marzo del mismo año, sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO .- La sentencia dictada el día 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao desestima las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador D. Santos y Mutua MUTUALIA en las que, respectivamente, solicitaban el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o que se deje sin efecto la incapacidad permanente total para su profesión de albañil que le fue reconocida por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018 o subsidiariamente se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.
La Mutua Mutualia interpone recurso de suplicación con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
El INSS y el trabajador demandante han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
Por su parte la empresa CONSTRUCCIONES FHIMASA, SA presenta escrito de impugnación al recurso de la Mutua manifestando su conformidad con el mismo, mostrando su disconformidad con el reconocimiento al trabajador de la incapacidad permanente total, pero sin embargo en el suplico de su escrito solicita 'se dicte una sentencia que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida', lo que resulta claramente contradictorio.
SEGUNDO.- Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
Solicita la Mutua la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar que el informe del Dr.
Juan Luis de 22 de septiembre de 2017 aportado por la Mutua es complementario al del alta médica de 3 de enero de 2017 en el que se concluye que 'presenta un cambio de personalidad en el que ahora destaca la irritabilidad y un deterioro cognitivo leve, caracterizado por déficits atencionales (velocidad de procesamiento, memoria de trabajo); que es autónomo para todas las tareas de la vida diaria, el paciente se ve capacitado para tareas agrícolas y ganaderas sencillas y que en opinión del perito los déficits valorados en este informe no le incapacitan para llevar a cabo tareas manuales propias de la albañilería'. Se basa para ello en el informe del Dr. Juan Luis de 22 de septiembre de 2017, en las declaraciones del perito en el acto del juicio y en el informe de 3 de enero de 2017. No procede acceder a tal pretensión revisora por resultar innecesaria pues la sentencia recurrida hace expresa referencia al informe del Dr. Juan Luis (fundamento jurídico quinto) que tiene en cuenta en su integridad. La Mutua pretende sustituir la valoración de la prueba médica efectuada en la instancia por la suya propia, obviando que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia.
La mercantil Construcciones Fhimasa solicita la revisión de hechos con base en el artículo
TERCERO. - El artículo
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la Mutua recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos194.1 b ) y 194.1 a) de la LGSS de 2015.
La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.
Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).
El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.
Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).
Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.
Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.
Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.
Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.
El Sr. Santos sufrió un accidente de trabajo el 7 de junio de 2016, con traumatismo craneoencefálico, padeciendo como secuelas: fractura frontal craneal, hemorragia subaracnoidea, fractura orbito etmoidal y senos maxilares con diplopía. Limitaciones: deterioro cognitivo moderado, trastorno orgánico de la personalidad moderado, no déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición. En el informe del EVI de 19 de enero de 2018 se proponía su calificación como incapacitado permanente en grado de total. Fue declarado en IPT derivada de AT para su profesión de albañil por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018. Por lo tanto a raíz del accidente padece un deterioro cognitivo moderado y trastorno orgánico de la personalidad moderado que le dificultad enormemente para su profesión habitual de albañil, la cual requiere del uso de herramientas con precisión, con riesgo para sí y para terceras personas, trabajos en altura, tareas que implican destreza y precisión y que creemos que el trabajador no está en condiciones actuales de desarrollar. Y el propio perito Dr. Juan Luis apunta que podría realizar tareas agrícolas y ganaderas sencillas, lo que sin duda da cuenta de su afectación pues no podría desarrollar otras de corte más complejo.
Con tales limitaciones entendemos que el trabajador es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, sin perjuicio por tanto de que pueda desarrollar otras profesiones de corte liviano, sedentario y sin grandes requerimientos intelectuales o que impliquen concentración o memoria.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.
QUINTO .- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 300 euros por cada parte, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Santos , con DNI NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha venido prestando servicios como albañil para la empresa 'Construcciones FHIMASA S. A.', ascendiendo su base reguladora de 3.642 euros y siendo la fecha de efectos de lo solicitado, el 26 de Enero de 2018.
Segundo.- Iniciado en fecha 16/11/2017 expediente de incapacidad permanente de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras el período de incapacidad temporal cursado por el trabajador a raíz de un accidente de trabajo por él sufrido el día 7 de Junio de 2016, se dispuso, por resolución de 25 de Enero de 2018, reconocerle 'la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual' con efectos desde el 17 de Noviembre de 2017.
Tercero.- Interpuesta reclamación previa contra dicha resolución en fecha 9 de Febrero de 2018, la misma fue desestimada por resolución del Director Provincial de Bizkaia del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 20 de Marzo de 2018, con fundamento en que 'hemos examinado el dictamen-propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades y, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas, el informe médico de síntesis, el informe de los antecedentes profesionales y los demás documentos que constan en el expediente, consideramos que la disminución de su capacidad laboral es constitutiva del grado de incapacidad permanente ya declarado'.
Cuarto.- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 13/11/2017 se señalaba como diagnóstico principal, 'fractura de bóveda craneal', como diagnóstico, 'TCE con fractura Frontal Craneal.
Hemorragia Subaracnoidea. Fractura Orbito Etmoidal y senos maxilares con diplopía' y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'Deterioro Cognitivo Moderado. Trastorno orgánico de la personalidad Moderado.
No déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición' y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de Enero de 2018, se consignaba, como cuadro clínico residual 'TCE con fractura Frontal Craneal. Hemorragia Subaracnoidea. Fractura Orbito Etmoidal y senos maxilares con diplopía' siendo las limitaciones orgánicas y funcionales también las mismas antes indicadas, ante lo que proponía su calificación como 'incapacitado permanente en grado de total'.
Quinto.- Por su parte, la entidad 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2', el 17 de Enero de 2018, presentó escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, oponiéndose a esa calificación de incapacidad permanente y total, acompañando un informe del Doctor Juan Luis en el que concluía que 'el paciente se ve capacitado para tareas agrícolas y ganaderas sencillas', interponiendo, asimismo, en fecha 26 de Febrero de 2018, reclamación previa contra dicha resolución alegando que el trabajador no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad por las lesiones de accidente de trabajo, que fue desestimada por Resolución de 20 de Marzo de 2018.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando las demandas formuladas por D. Santos y por la entidad 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2' debo absolver y absuelvo a las demandadas de las reclamaciones contra ellas efectuadas, ratificando lo acordado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de Enero de 2018, ratificada por las de 20 de Marzo del mismo año, sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia dictada el día 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao desestima las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador D. Santos y Mutua MUTUALIA en las que, respectivamente, solicitaban el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o que se deje sin efecto la incapacidad permanente total para su profesión de albañil que le fue reconocida por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018 o subsidiariamente se le declare en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.
La Mutua Mutualia interpone recurso de suplicación con base en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
El INSS y el trabajador demandante han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
Por su parte la empresa CONSTRUCCIONES FHIMASA, SA presenta escrito de impugnación al recurso de la Mutua manifestando su conformidad con el mismo, mostrando su disconformidad con el reconocimiento al trabajador de la incapacidad permanente total, pero sin embargo en el suplico de su escrito solicita 'se dicte una sentencia que desestime el recurso y confirme la sentencia recurrida', lo que resulta claramente contradictorio.
SEGUNDO.- Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
Solicita la Mutua la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar que el informe del Dr.
Juan Luis de 22 de septiembre de 2017 aportado por la Mutua es complementario al del alta médica de 3 de enero de 2017 en el que se concluye que 'presenta un cambio de personalidad en el que ahora destaca la irritabilidad y un deterioro cognitivo leve, caracterizado por déficits atencionales (velocidad de procesamiento, memoria de trabajo); que es autónomo para todas las tareas de la vida diaria, el paciente se ve capacitado para tareas agrícolas y ganaderas sencillas y que en opinión del perito los déficits valorados en este informe no le incapacitan para llevar a cabo tareas manuales propias de la albañilería'. Se basa para ello en el informe del Dr. Juan Luis de 22 de septiembre de 2017, en las declaraciones del perito en el acto del juicio y en el informe de 3 de enero de 2017. No procede acceder a tal pretensión revisora por resultar innecesaria pues la sentencia recurrida hace expresa referencia al informe del Dr. Juan Luis (fundamento jurídico quinto) que tiene en cuenta en su integridad. La Mutua pretende sustituir la valoración de la prueba médica efectuada en la instancia por la suya propia, obviando que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia.
La mercantil Construcciones Fhimasa solicita la revisión de hechos con base en el artículo
TERCERO. - El artículo
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la Mutua recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos194.1 b ) y 194.1 a) de la LGSS de 2015.
La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.
Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).
El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.
Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).
Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.
Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.
Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.
Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.
El Sr. Santos sufrió un accidente de trabajo el 7 de junio de 2016, con traumatismo craneoencefálico, padeciendo como secuelas: fractura frontal craneal, hemorragia subaracnoidea, fractura orbito etmoidal y senos maxilares con diplopía. Limitaciones: deterioro cognitivo moderado, trastorno orgánico de la personalidad moderado, no déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición. En el informe del EVI de 19 de enero de 2018 se proponía su calificación como incapacitado permanente en grado de total. Fue declarado en IPT derivada de AT para su profesión de albañil por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018. Por lo tanto a raíz del accidente padece un deterioro cognitivo moderado y trastorno orgánico de la personalidad moderado que le dificultad enormemente para su profesión habitual de albañil, la cual requiere del uso de herramientas con precisión, con riesgo para sí y para terceras personas, trabajos en altura, tareas que implican destreza y precisión y que creemos que el trabajador no está en condiciones actuales de desarrollar. Y el propio perito Dr. Juan Luis apunta que podría realizar tareas agrícolas y ganaderas sencillas, lo que sin duda da cuenta de su afectación pues no podría desarrollar otras de corte más complejo.
Con tales limitaciones entendemos que el trabajador es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, sin perjuicio por tanto de que pueda desarrollar otras profesiones de corte liviano, sedentario y sin grandes requerimientos intelectuales o que impliquen concentración o memoria.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.
QUINTO .- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 300 euros por cada parte, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la Mutua MUTUALIA frente a la Sentencia de 15 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao , en autos nº 62/2018 a los que se han acumulado los autos 405/2018, seguidos a instancia de D. Santos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua Mutualia, Construcciones FHIMASA, SA, confirmando la misma en su integridad.
Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes en cuantía de 300 euros por cada parte, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2589/18.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2589/18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.