Sentencia SOCIAL Nº 3651/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA.FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002706
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001381 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000668 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Blanca
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001381/2020, formalizado por LA LETRADA DOÑA CELIA PEREIRA PORTO, en
nombre y representación de DOÑA Blanca , contra la sentencia por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000668/2019, seguidos a instancia de DOÑA Blanca frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Blanca presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1963, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 12 junio 2019, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS] (...)'. Interpuesta reclamación previa el 2 agosto 2019, fue desestimada por resolución de fecha de salida 8 octubre 2019, que confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: Trastorno depresivo recurrente. Trocanteritis en cadera izquierda. Espondilosis lumbar con discopatía (hernia discal) L5-S1. Varices en miembros inferiores. Psoriasis cutánea (folios 15 vuelto a 17, 32 a 37 a 40).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1220,18 € y la fecha de efectos en su caso de 11 junio 2019, de conformidad por ambas partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Blanca y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Blanca formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA Blanca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que se 'revogue a sentenza de instancia, dite outra máis axustada a Dereito , en que se declare á traballadora afecta a unha invalidez permanente no grao de 'total' cualificada , con dereito a percibir a prestación correspondente , a razón do 75% da súa base reguladora, con efectos retroactivos desde a data da solicitude inicial e condene ás entidades demandadas a estar e pasar por tal declaración.' No se nos han dado cuenta de que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar dos modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas.

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por un lado solicita la modificación del hecho probado segundo para que se añada la parte que resalta en cursiva y que quede redactado con el siguiente contenido: ' Segundo.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 12 de junio de 2019, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral , para ser constitutivas de una incapacidad permanente , según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS] (...) ' En dicha resolución se reconocen las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes : venas varicosas en MMII , ligera dermatitis en pierna dcha . Lesiones psoriásicas pequeñas en abdomen y piernas , pequeñas placas cutáneas en rodillas y algo más extensas ( 4-5 cm) en codos. Lasegue ( -) . Limitación ligera flexión lumbar . Golwaith (-) . Cadera izda. Limitación significativa de rotación externa dolor en trocánter. Cojera izda Orientada no labilidad , discurso coherente. Interpuesta reclamación previa el 2 de agosto de 2019, fue desestimada por resolución de fecha de salida 8 de octubre de 2019 , que confirma la impugnada.

Apoya la redacción en el folio 15 en donde consta el dictamen propuesta del EVI de 11 de junio de 2019.

La modificación no se admite ya que el documento al que se remite la recurrente no apoya la misma, y ello porque el hecho probado en el que se pretende realizar la inclusión se refiere a la resolución del INSS en la que se deniega la prestación y en la misma no constan recogidas las limitaciones que señala la recurrente puesto que tales datos se recogen en el dictamen propuesta del EVI de 11 de junio de 2019, y por lo tanto en una resolución diferente a la que se refiere el hecho probado que se pretende modificar. A mayor abundamiento la sentencia recoge en la fundamentación jurídicas las limitaciones que considera que presenta la actora a tenor de sus patologías , concretándolas en 'limitación para las tareas de esfuerzo de raquis y alto estrés o responsabilidad'.

Por otro lado solicita la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado con el siguiente contenido: 'Tercero.- La actora, presenta objetivadas, las siguientes lesiones : espondilosis degenerativa L5- S1 , hernia discal lumbar con repercusión funcional , RM caderas con su diagnóstico : peritrocanteritis izquierda con edema peritocantéreo en tejidos blandos y con alteración de la señal del tendón del músculo glúteo medio izquierdo, trastorno ansioso-depresivo crónico y no recuperable , varices en ambos miembros inferiores, dolor crónico en piernas de componente radicular lumbar y por alteraciones de la circulación.' Apoya la redacción en el informe del Dr. Luciano ( folios 22-31), informes de psiquiatría ( folios 32 y 33); informe de radiología ( folio 34-35); informe médico relativo al curso clínico ( folios 36 y 37), peticiones de informe al servicio de rehabilitación y a al unidad de dolor ( folios 38 y 39). También se remite a la prueba pericial que indica practicada en el acto del juicio a cargo del Dr. Luciano .

Esta modificación tampoco prospera. Hemos de recordar que la valoración de la prueba le corresponde al Juzgador de instancia- art. 97 LRJS- quien ya ha valorado todos los medios obrantes en autos y ha preferido fijar su convicción , de forma preferente, en lo informado por el EVI ( folio 15) y parte de los informes médicos a los que se remite la recurrente ( folios 32 a 37 y 40). Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a unos documentos que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico del EVI y los del SERGAS a los que se remite el Juez a quo - y no tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos y/o pruebe pericial frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia con lo dicho no prospera la modificación solicitada por lo que el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el segundo de sus motivos de recurso, y con apoyo en el art. 193 c) de la LRJS ,la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el contenido de los artículos 193.1 y 194.1 de la LGSS. La recurrente argumenta que las lesiones de la actora le impiden ejercer su profesión habitual de auxiliar de enfermería remitiéndose a tal efecto las funciones que se recogen en el Convenio Colectivo del sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El art. 193 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que ' Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , señala que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , establece que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado , y en lo que se refiere al concepto de profesión habitual ,y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009, la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

A la vista de lo hasta ahora expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque en la sentencia no se recoge unas dolencias de tal intensidad que impidan a la actora el ejercicio de su profesión habitual , sin que sea de recibo la referencia que se realiza por la recurrente al convenio colectivo sectorial de residencia privadas de tercera edad, ya que la misma se refiere a un puesto de trabajo y no a una profesión y como hemos dicho ha de estarse a la profesión habitual y no a un puesto concreto, por lo que en nuestro caso hemos de partir de las tareas propias de la profesión de auxiliar de enfermería. Y como hemos avanzado entendemos que la recurrente no está limitada hasta tal punto de no ser capaz de realizar las mismas ya que el Juez a quo recoge , en su fundamentación jurídica que las limitaciones se concretan en tareas de esfuerzo de raquis y alto estrés o responsabilidad Por lo tanto en el momento actual, y sin perjuicio de una posterior evolución, no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de enfermería.

En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Sra. Pereira Porto , actuando en nombre y representación de DÑA Blanca contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, en autos 668/2019, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.