Sentencia SOCIAL Nº 3652/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2403/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8022608
EL
Recurso de Suplicación: 2403/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 7 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3652/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Bruno frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona
de fecha 8 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 505/2015 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO
REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimo la demanda interposada pel Sr. Bruno contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmo la resolució impugnada i absolc l'Ens Gestor de les peticions dirigides contra ell.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer . El Sr. Bruno , DNI NUM000 , nascuda el NUM001 -1955, té com a professió habitual la d'oficial conductor autobús (expedient administratiu).

Segon . El 3-3-2015 el Sr. Bruno presentà sol licitud de prestació d'incapacitat permanent, què fou desestimada per resolució de l'INSS de 10-4-2015 per entendre que l'ara demandant no estava en situació d'incapacitat permanent. Contra la referida resolució, s'interposà reclamació administrativa prèvia què l'Ens Gestor desestimà l'11-5-2015, tot confirmant la resolució ara impugnada. Segons l'informe mèdic de l'ICAM de data 17-3-2015 el Sr. Bruno presentava el següent quadre de seqüeles: trencament del maneguet rotador espatlla dreta intervinguda amb limitacions funcionals pendents d'estabilització, claudicació intermitent pendent d'evolució amb limitació funcional, trastorn adaptatiu mixt amb trets de personalitat desadaptatius amb limitació funcional actual (expedient administratiu).

Tercer . El Sr. Bruno presenta a nivell físic limitacions per realitzar aquells activitats que requereixin d'una funcionalitat completa d'espatlla dreta (càrrega de pesos i mobilitat completa) y/o deambulacions perllongades. A nivell psíquic no presenta limitacions funcionals que l'incapacitin de manera permanent, encara que és possible que requereixi períodes d'IT en èpoques de desestabilització simptomatològica.

(informe metge forense).

Quart. Pel cas de ser estimada la pretensió de la part actora, la Base Reguladora de la prestació d'incapacitat permanent absoluta és de 1.541,22€; i la data d'efecteseconòmics la de 6-2-2016 (fet conforme).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos: 2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, para que se adicionen determinados extremos y, en concreto, que por resolución de 20 de enero de 2.012 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por padecer 'rotura parcial extensa del tendón supraespinoso de hombro derecho con limitación funcional, pendiente de IQ; trastorno adaptativo en tratamiento médico, sin clínica limitante actualmente', y que instado expediente de revisión por mejoría por resolución de 31 de enero de 2.014 se declaró que no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad.

Se remite al documento que obra a los folios 32 y ss., sentencia de esta Sala sobre grado de incapacidad, en procedimiento de revisión de grado. Pero la adición que se propone es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. Indica la parte recurrente que la adición se formula para que consten los antecedentes previos y, en concreto, que tuvo reconocida una incapacidad permanente total; no obstante, el presente expediente no deriva de una calificación de revisión por mejoría, o agravación, en cuyo caso sí puede tener relevancia la consignación de las dolencias que en su día conformaron dicha declaración, a los efectos de su comparación con las que han de ser objeto de valoración posterior. En el presente caso, dicho expediente de revisión por mejoría es el que fue objeto de impugnación, concluyendo con la sentencia dictada por la Sala, a la que se remite la parte recurrente, que confirmó la sentencia de instancia y en la que se desestimó la demanda sobre la inexistencia de grado. En el presente caso, se trata de una nueva petición instada por el demandante pocos días después de ser desestimada la demanda.

2.2.- La revisión del ordinal tercero se concreta en que se indique que las dolencias que padece presentan una intensidad más grave que las reflejadas en la sentencia de instancia, proponiendo que las mismas se consignen en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Se remite a los documentos que obran a los folios 44, 45 y 24, pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues el mismo está basado en informes médicos no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, supuesto en el que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos 2.3.- Por último, se propone por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal quinto, para que se consta que 'en el informe del Servicio de Prevención de la empresa de 28.1.16 se constató dolor a la palpación y movilización del hombro derecho. Omalgia derecha con limite a elevación brazo derecho mayor 90º, movilidad dolorosa considerándole NO APTO. La empresa el 5.2.16 acordó el despido del actor con fundamento a la falta de aptitud señalada en el informe del Servicio de Prevención'. Se remite en cuanto al primer extremo al informe que obra al folio 60 y ss., y en cuanto al segundo al documento que obra al folio 72, carta de extinción del contrato de trabajo. Pero la adición que se propone no puede ser aceptada.

En cuanto al primer extremo, se trata de un informe médico que ya ha sido valorado por el Magistrado de instancia, debiendo significarse que las limitaciones funcionales que se indican no difieren sustancialmente de las que se consignan en el ordinal cuarto. Por lo que respecta al segundo extremo, se trata de un aspecto que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, relacionado con la valoración de las dolencias a efectos de la declaración de incapacidad permanente.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que define la situación de incapacidad permanente total como aquella en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de conductor y las dolencias que padece que detallan en los hechos probados no le limitan para el desempeño de su actividad habitual, teniendo en cuenta su intensidad en los términos que se describen; por un lado, en el informe emitido por el Médico Forense ya se indica que la patología psíquica no presenta limitaciones funcionales que le incapaciten de forma permanente, sin perjuicio de que pudieran existir periodos de incapacidad temporal; y, por lo que respecta a la patología a nivel físico, las limitaciones funcionales se concreta en aquellas actividades que requieran de una funcionalidad completa del hombro derecho (carga de pesos y movilidad completa) y/o para el desempeño de actividades que requieran de deambulaciones prolongadas. Pero dichas limitaciones funcionales no impiden al recurrente la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como se razona en la resolución recurrida, y como exige el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente total, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

' Desestimo la demanda interposada pel Sr. Bruno contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmo la resolució impugnada i absolc l'Ens Gestor de les peticions dirigides contra ell.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer . El Sr. Bruno , DNI NUM000 , nascuda el NUM001 -1955, té com a professió habitual la d'oficial conductor autobús (expedient administratiu).

Segon . El 3-3-2015 el Sr. Bruno presentà sol licitud de prestació d'incapacitat permanent, què fou desestimada per resolució de l'INSS de 10-4-2015 per entendre que l'ara demandant no estava en situació d'incapacitat permanent. Contra la referida resolució, s'interposà reclamació administrativa prèvia què l'Ens Gestor desestimà l'11-5-2015, tot confirmant la resolució ara impugnada. Segons l'informe mèdic de l'ICAM de data 17-3-2015 el Sr. Bruno presentava el següent quadre de seqüeles: trencament del maneguet rotador espatlla dreta intervinguda amb limitacions funcionals pendents d'estabilització, claudicació intermitent pendent d'evolució amb limitació funcional, trastorn adaptatiu mixt amb trets de personalitat desadaptatius amb limitació funcional actual (expedient administratiu).

Tercer . El Sr. Bruno presenta a nivell físic limitacions per realitzar aquells activitats que requereixin d'una funcionalitat completa d'espatlla dreta (càrrega de pesos i mobilitat completa) y/o deambulacions perllongades. A nivell psíquic no presenta limitacions funcionals que l'incapacitin de manera permanent, encara que és possible que requereixi períodes d'IT en èpoques de desestabilització simptomatològica.

(informe metge forense).

Quart. Pel cas de ser estimada la pretensió de la part actora, la Base Reguladora de la prestació d'incapacitat permanent absoluta és de 1.541,22€; i la data d'efecteseconòmics la de 6-2-2016 (fet conforme).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos: 2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, para que se adicionen determinados extremos y, en concreto, que por resolución de 20 de enero de 2.012 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por padecer 'rotura parcial extensa del tendón supraespinoso de hombro derecho con limitación funcional, pendiente de IQ; trastorno adaptativo en tratamiento médico, sin clínica limitante actualmente', y que instado expediente de revisión por mejoría por resolución de 31 de enero de 2.014 se declaró que no se encontraba afecto de ningún grado de incapacidad.

Se remite al documento que obra a los folios 32 y ss., sentencia de esta Sala sobre grado de incapacidad, en procedimiento de revisión de grado. Pero la adición que se propone es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. Indica la parte recurrente que la adición se formula para que consten los antecedentes previos y, en concreto, que tuvo reconocida una incapacidad permanente total; no obstante, el presente expediente no deriva de una calificación de revisión por mejoría, o agravación, en cuyo caso sí puede tener relevancia la consignación de las dolencias que en su día conformaron dicha declaración, a los efectos de su comparación con las que han de ser objeto de valoración posterior. En el presente caso, dicho expediente de revisión por mejoría es el que fue objeto de impugnación, concluyendo con la sentencia dictada por la Sala, a la que se remite la parte recurrente, que confirmó la sentencia de instancia y en la que se desestimó la demanda sobre la inexistencia de grado. En el presente caso, se trata de una nueva petición instada por el demandante pocos días después de ser desestimada la demanda.

2.2.- La revisión del ordinal tercero se concreta en que se indique que las dolencias que padece presentan una intensidad más grave que las reflejadas en la sentencia de instancia, proponiendo que las mismas se consignen en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Se remite a los documentos que obran a los folios 44, 45 y 24, pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues el mismo está basado en informes médicos no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, supuesto en el que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.990 y 29 de enero de 1.991 , entre otras) que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS ; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos 2.3.- Por último, se propone por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal quinto, para que se consta que 'en el informe del Servicio de Prevención de la empresa de 28.1.16 se constató dolor a la palpación y movilización del hombro derecho. Omalgia derecha con limite a elevación brazo derecho mayor 90º, movilidad dolorosa considerándole NO APTO. La empresa el 5.2.16 acordó el despido del actor con fundamento a la falta de aptitud señalada en el informe del Servicio de Prevención'. Se remite en cuanto al primer extremo al informe que obra al folio 60 y ss., y en cuanto al segundo al documento que obra al folio 72, carta de extinción del contrato de trabajo. Pero la adición que se propone no puede ser aceptada.

En cuanto al primer extremo, se trata de un informe médico que ya ha sido valorado por el Magistrado de instancia, debiendo significarse que las limitaciones funcionales que se indican no difieren sustancialmente de las que se consignan en el ordinal cuarto. Por lo que respecta al segundo extremo, se trata de un aspecto que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, relacionado con la valoración de las dolencias a efectos de la declaración de incapacidad permanente.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que define la situación de incapacidad permanente total como aquella en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de conductor y las dolencias que padece que detallan en los hechos probados no le limitan para el desempeño de su actividad habitual, teniendo en cuenta su intensidad en los términos que se describen; por un lado, en el informe emitido por el Médico Forense ya se indica que la patología psíquica no presenta limitaciones funcionales que le incapaciten de forma permanente, sin perjuicio de que pudieran existir periodos de incapacidad temporal; y, por lo que respecta a la patología a nivel físico, las limitaciones funcionales se concreta en aquellas actividades que requieran de una funcionalidad completa del hombro derecho (carga de pesos y movilidad completa) y/o para el desempeño de actividades que requieran de deambulaciones prolongadas. Pero dichas limitaciones funcionales no impiden al recurrente la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como se razona en la resolución recurrida, y como exige el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente total, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Bruno contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2.016 , dictada en los autos nº 505/2015, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.