Sentencia Social Nº 3656/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7516/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015201

MM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 14 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3656/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Feliciano frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 22/07/2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 304/2011 y siendo recurrido/a Alifres, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31/03/2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/07/2011 que contenía el siguiente Fallo:

' Que DESESTIMO la concurrencia de la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del asunto que intentó ALIFRES, S.A. y entrando en el fondo del asunto DESESTIMO la demanda interpuesta por Feliciano contra ALIFRES, S.A. en reclamación por DESPIDO de fecha de efectos 25/02/2011, y estimo el mismo procedente convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Absuelvo por tanto a la empresa demandada de las pretensiones que la demanda contenía '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Feliciano , con DNI NUM000 suscribió el 19/05/2010 contrato de trabajo para prestar sus servicios en ALIFRES, S.A. como Director General Adjunto y Director de Producción, describiéndose las funciones encomendadas y fijándose como duración del contrato por tiempo determinado, finalizando el mismo en la fecha en que el Sr. Feliciano cumpla 60 años de edad y si pasada esa fecha continuara prestando sus servicios labores se prorrogaría el contrato automáticamente hasta que alcanzara los 65 años de edad, extinguiéndose en ese momento sin posibilidad de prórroga, en dicho contratos entre sus estipulaciones se pactó:

- retribución anual bruta de carácter fijo por todos los conceptos de 170.078,02 euros anuales a abonar en 12 pagas ordinarias y dos extraordinarias de igual importe, actualizándose la retribución conforme al IPC desde 01/01/2012 e incluyendo la que se corresponde con su dedicación exclusiva a la empresa.

- la puesta a disposición del Sr. Feliciano del uso del vehículo automóvil Mercedes ML 340 que venía utilizando y era propiedad de la empresa que se determinaría como salario en especie en el porcentaje que corresponda con coste del vehículo -seguro y mantenimiento- a cargo de la empresa.

La cláusula Decimocuarta del mismo señalaba que en lo no pactado, se regirá e interpretará el contrato por el RD 1382/1985 de 1 de agosto

2.- El contrato suscrito el 19/05/2010 señalaba en su clausula novena que si antes de que el Sr. Feliciano cumpliera los 60 años el contrato se extinguía por voluntad de la empresa sin mediar justa causa tendría el mismo derecho a percibir la cuantía de 300.000 euros en concepto de indemnización con las particularidades contenidas en el contrato de compraventa de acciones que en esa misma fecha había suscrito el Sr. Feliciano de forma simultánea. En esa misma cláusula se señala que no procedería la indemnización caso del que el Sr. Feliciano continúe prestando cualquier tipo de servicios para la sociedad y continúe percibiendo por ello la remuneración establecida en este contrato.

3.- El mismo día 19/05/2010 Feliciano por sí y representando a su esposa Justa propietarios de acciones representativas de un 80% del capital social de ALIFRES,S.A. Vendieron a la sociedad Gering Desarrollos,S.L., que compró, un 60% del capital social. También en ese mismo actor los vendedores ofrecieron una opción de compra afectando las acciones del resto del 20% del capital social que en ese acto no trasmitían, siendo dicha opción de compra otorgada de forma irrevocable y aceptada por la compradora con un plazo de ejercicio de cinco meses siguientes a la extinción por cualquier causa del contrato laboral del Sr. Feliciano .

Ese contrato de compraventa de acciones se elevó a público y contemplaba como anexo 3 al mismo el contrato laboral del Sr. Feliciano .

La cláusula 13 del mismo señala que el contrato junto con sus anexos quedan incluidos todos los pactos y acuerdos alcanzados por las partes en relación con la adquisición por la compradora de las acciones.

4.- Mediante escritura pública de 25/05/2011 ALIFRES,S.A. elevó a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General del accionistas y por el consejo de administración en sesión de 11/05/2011 entre los que se encontraban el cese de Feliciano como miembro del consejo de administración y revocar los poderes que se le habían conferido otorgados el 19/05/2010.

El nombramiento del Sr. Feliciano como consejero del consejo de administración de ALIFRES,S.L. se había inscrito en el Registro mercantil el 16/06/2010 y su apoderamiento el 29 de ese mismo mes.

5.-Mediante carta fechada a 25/02/2011 la empresa ALIFRES,S.A.. comunicó al actor su despido disciplinario con cita del art. 54.2 d) del E.T . en relación al art. 56 del convenio colectivo de trabajo del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Catalunya. En dicha carta se señalaban como hechos por los que la empresa había tomado la decisión de extinguir su contrato que:

'A finales del pasado mes de Enero, la Dirección de esta Empresa, realizando una revisión de los pedidos realizados en los últimos meses, constan, constató que ALIFRÉS , había venido comparando semanalmente a su proveedor EMBUTIDOS DAZA S.L. , varios kilos de morro de cerdo, producto no empleado por nuestros clientes habituales.

Ante la mencionada irregularidad, se procedió a estudiar los pedidos realizados a EMBUTIDOS DAZA S.L., desde el pasado mes de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar la formalización del contrato de compraventa, constatándose que efectivamente los pedidos de morro de cerdo eran solicitados semanalmente; En el cuadro siguiente, y a modo de ejemplo, a fin de evidenciar la asiduidad con que este producto es solicitado a nuestro proveedor, indicamos los pedidos realizados en los meses de mayo, junio, septiembre, octubre y noviembre:

FECHA GÉNERO CANTIDAD IMPORTE

25/05/2010 CARETAS CORTADAS 32,00kg. 43,26€

27/05/2010 CARETAS CORTADAS 20,60kg. 67,20€

17/06/2010 CARETAS CORTADAS 19,60kg. 41,16€

23/06/2010 CARETAS CORTADAS 19Kg. 39,90€

08/09/2010 CARETAS CORTADAS 5,6Kg. 23,55€

20/09/2010 CARETAS CORTADAS 18,30Kg. 39,16€

22/09/2010 CARETAS CORTADAS 16,40Kg. 42,80€

29/09/2010 CARETAS CORTADAS 32,10Kg. 68,69€

04/10/2010 CARETAS CORTADAS 30,00Kg. 64,20€

11/10/2010 CARETAS CORTADAS 31,30Kg. 66,98€

18/10/2010 CARETAS CORTADAS 31,20Kg. 66,77€

25/10/2010 CARETAS CORTADAS 31,20Kg. 66,77€

02/11/2010 CARETAS CORTADAS 37,00Kg. 79,18€

08/11/2010 CARETAS CORTADAS 30,00Kg. 64,20€

15/11/2010 CARETAS CORTADAS 20,00Kg. 42,80€

22/11/2010 CARETAS CORTADAS 20,30Kg. 43,44€

29/11/2010 CARETAS CORTADAS 20,00Kg. 42,80€

Asimismo y en referencia a los importes que figuran en la tabla anterior, debemos manifestar que dichos importes son referidos al precio abonado por ALIFRES por la materia prima, no incluyendo el mismo el precio de manipulación ejecución, transportes ni márgenes de la empresa.

Tras las pesquisas persistentes, se averiguó que el citado producto venía siendo servido a TISU D'OR , empresa de la que como anteriormente hemos mencionado es Usted propietario en un 50%, y cuya actividad es la explotación del bar restaurante existente en la ' Ciudad del Real Club Deportivo Español'.

Concretamente se constató que,la entrega de producto se hace semanalmente y, y habitualmente los productos servidos son 12 litros de Sopa y 30 kilos de morros (cocinados), realizándose dicho reparto de manera automática semanalmente, es decir, no se produce ninguna llamada por parte del personal de Tisu D'Or para realizar el encargo, únicamente se proceden a encargar directamente entregas puntuales de otros productos como marca Paella, Bechamel, etc.

Se ha podido calcular que aproximadamente entre mayo del año 2010 hasta enero de 2011 se han servido a TISU D'OR un total de 1130 kilos de moros, 456 Kilos de Caldo, 490 Pax de marca paella, 2 litros de bechamel y 1 caja de patata prefrita.

Si bien, la entrega de los mencionados productos es semanal, no consta a ALIFRÉS, factura alguna abonada por parte de TISU D'OR, observando que con este cliente se había seguido una operativa distinta a la seguida con otros clientes, ,pues los vales de materias, donde consta la relación de productos servidos al cliente, no han llagado a ALFRES, sino que de las dos hojas que forman los vales de materias, la copia era entregada al Sr. Aureliano ( Jefe de cocina de la Central de Badalona) y el original era entregada a Usted, si bien Usted ocultaba la misma y no procedía a entregarla al departamento de facturación de ALIFRES a fin de que se procediera a la facturación del producto servido, y por tanto resultando imposible para dicho departamento emitir la factura correspondiente, ante el desconocimiento de entrega realizada.

Ante la descrita situación, la Dirección de esta Empresa, decidió llevar a cabo una investigación, a fin de esclarecer la situación detectada.

La mencionada investigación consistió en un seguimiento efectuado el pasado 16 de Febrero de 2011, y durante el cual, tal y como recoge el informe efectuado al efecto, se desprende que ALIFRÉS, viene suministrando sopa y morros semanalmente a TISU D'OR. De hecho se pudo constatar, que este hecho es sobradamente conocido tanto por el personal de seguridad como por el personal de TISÚ D'OR.

En ningún momento, del seguimiento efectuado se aprecia que se haga entrega ni se firme albarán alguno conforme se entrega- recibe el pedido.

Los descritos hechos confirman las sospechas de ALIFRÉS tras la revisión de contabilidad realizada el pasado mes de enero, pues se verifica que desde hace años, y por supuesto desde el pasado mes de mayo de 2010( fecha de la compraventa), ALIFRES viene sirviendo gratuitamente productos a TISÚ D'OR, en concreto y principalmente morros de cerdo, que son comprados por parte de ALIFRES a nuestro proveedor EMBUTIDOS DAZA, S.L. y cocinados desde la cocina central de Badalona.

Como ya se ha mencionado en esta carta, concurre la circunstancia de que Usted es propietario en un CINCUENTA POR CIENTO de TISU D'OR, por tanto ostentando un claro interés societario en la citada, y que supone la obtención semanal de una serie de género ( principalmente morro de cerdo) de una manera absolutamente gratuita.

Debemos indicarle que tal y como se desprende de numerosa jurisprudencia, sirva de ejemplo Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm. 2216/2009 de 29 de Noviembre , la descrita conducta constituye un abuso de confianza y una trasgresión de la buena fe contractual.....'

'.... Resulta Obvio, que tras los hechos constatados su conducta es plenamente calificable como vulneradora de la buena fe contractual y supone un absoluto abuso de la confianza que la dirección de esta Empresa había depositado en Usted. Asimismo, cabe manifestar que dada su condición de directivo de la Empresa y la responsabilidad ostentada, acontece en su conducta un mayor grado de gravedad y culpabilidad; Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 12 de mayo 1998 y STs 19 de diciembre de 1989 ) cuando la conducta transgresora de la buena fe contractual y abuso de confianza es cometida por un directivo las notas de gravedad y culpabilidad son mayores, dada la confianza que se ostenta de la empresa.

Su conducta, consistente en que ALIFRES, venga proporcionando a su empresa TIDU D'OR , género semanalmente, que es abonado por ALIFRES, al proveedor, mientras que TISU D'OR, no abona factura alguna correspondiente a dicho género, y ostentando Usted un claro interés societario en esta última Empresa, constituye una conducta susceptible de ser calificada como transgresión de la buena fe contractual, ya que, convergen en dicha conducta la culpabilidad y gravedad, resultando una conducta absolutamente contraria a las exigencias de la buena fe contractual, habiendo actuado Usted de manera absolutamente desleal con ALFRES, pues no únicamente ha obtenido para su empresa TISU D'OR género gratuito, sino que además para llevar a cabo este cometido se ha aprovechado de la infraestructura de ALIFRES( cocina, transporte, plantilla....), con la finalidad de obtener un beneficio propio. Y por tanto, suponiendo su conducta una ruptura de equilibrio de las relaciones mantenidas hasta el momento, y quebrantado definitivamente la confianza depositada por parte de ALIFRES en Usted, y resultando por ello imposible el mantenimiento de la relación existente entre las partes.

Por último cabe mencionar, que obviamente su actitud ha ocasionado un perjuicio económico a esta Empresa, pues ALIFRES no únicamente ha soportado el pago del género al cliente, sino que dicho género era cocinado y transportado por ALIFRES a TISÚ D'OR, por tanto al importe por la materia prima abonado se debe sumar los importes correspondientes a la manipulación, ejecución, transportes, márgenes de la empresa, etc... Además, se debe tener en cuenta que este producto ya finalizado, ha sido vendido por TISU D'OR a terceros, por tanto extrayendo un beneficio adicional de su venta.

En consecuencia, esta Empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO al amparo de lo previsto en el artículo 54 apartado 2 letras d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56 apartado 2 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña , preceptos mediante los cuales se señala como incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador ' la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', siendo ésta la causa del despido, de conformidad con lo dispuesto en el propio Estatuto de los Trabajadores.

Al objeto de dar cumplimiento a los requisitos formales establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , le informamos de lo siguiente:

1º.- Que la decisión de extinguir su contrato de trabajo se le notifica por escrito y con expresión de la causa justificativa.

2º.- Que la extinción de su contrato de trabajo producirá efectos desde el día 25-02-2011...'

6.- Feliciano consta inscrito como el único apoderado de Tissu d'or Central, S.L. el 03/12/2001, el mismo día en que se inscribió el nombramiento como administradores de la misma de Indalecio y Lina y se cambio su objetos social por el de servicios y explotación de establecimiento Hoteleros, Bares y restaurantes.

La Hija del Sr. Feliciano es la porpietaria del 50% de Tissu d'or central,s.l.

7.- Tissu d'or Central, S.L. gestiona el Bar de las Instalaciones del RCD Espanyol en Sant Adriá del Besos-Ciudad deportiva

8.- En el bar de las Instalaciones del RCD Espanyol presta sus servicios el Sr Jose Manuel con una antigüedad de unos 8 años y en todo este tiempo nunca se le han entregado albaranes a la firma para el recibo de las mercancías servidas por ALIFRES,S.A., ni cuando el Sr. Feliciano era propietario de la empresa ni después.

Don. Jose Manuel en el establecimiento de cara al público viste un uniforme blanco con el nombre de Alifres visible en la camiseta.

9.- Indalecio y el Sr. Feliciano son las personas que Don. Jose Manuel identifica como jefes en la empresa en la que presta sus servicios.

10.- Catalina , encargada de trasmitir los pedidos de los clientes de Alifres,S.A. a cocina, recibía llamadas de los clientes encargando los productos o servicios de catering y trasmitía ese pedido a cocina central. Prestaba servicios en los locales de la empresa en Badalona y allí coincidía con el Sr. Feliciano

En la empresa existen vales de material para la distribución y redistribución de materias y productos internamente entre las distintas cocinas de la empresa, nunca entre la cocina y el cliente. La Sra. Catalina únicamente recibía Vales de materias de salida de cocina que no fueran para otra cocina en el caso de Tissu d'or central, S.L con la referencia Espanyol y ella debía de rellenar el documento entregando la hoja verde del mismo a cocina y la hoja blanca se la entregaba directamente a Feliciano .

11.- El producto que salía de cocinas con destino al bar de las Instalaciones del RCD Espanyol era, con una frecuencia prácticamente semanal, caldo, bechamel, morros de cerdo y marca de paella.

12.- Natalia , responsable de facturación el Alifres,S.A. desde verano de 2010, jamás ha realizado factura alguna para que fuera abonada por Tissu d'or central,s.l. por el producto morros de cerdo. Si ha facturado en verano de 2010 por los servicios de comida para un casal de verano menus de junio y julio y última semana de agosto y primera de septiembre de 2010 y una cena de 10/07/2010 y menús en enero de 2011.

La via normal de facturación en Alifres,S.A es a través de los cuadrantes por los servicios de catering y de las cocinas 'in situ' en el lugar en que se prepara la comida, iniciando el proceso con las hojas de producción de alli se iba a cocina donde se preparaban los alimentos y servicios con destino al centro-cliente y sobre ello se realizaba la factura.

13.- La Sra. Natalia nunca recibió del Sr. Feliciano los vales de materias para el establecimiento bar de las Instalaciones del RCD Espanyol que había recibido para pasarlos a facturación hasta febrero de 2011, mes en el que Sr. Feliciano si hizo llegar a la Sra. Natalia desde Badalona Vales de materias correspondientes a enero de 2011, en esos vales únicamente había cantidades y no precios.

14.- El establecimiento bar de las Instalaciones del RCD Espanyol salía en las hojas de producción entre el listado de clientes con la referencia de 'hacer etiquetas', pero a diferencia de los demás clientes, de los productos para el bar de las Instalaciones del RCD Espanyol no aparecían con precio.

15.- Tissu d`or central,S.L. desde el mes de mayo 2010 a febrero 2011 no ha recibido ninguna factura de Alifres,S.A.. por los productos servidos, sino únicamente la facturación de un campus de verano y luego de otro periodo de campus.

16.- Fechada a 19/05/2011 desde Tissu d'or central,S.L. se remitió a Alifres,S.A. carta con la referencia 'Facturación pendiente a nuestro cargo' en que se señalaba que habían existido reclamaciones previas telefónicas de facturación que se había ido originando por los pedidos semanales habituales suministrados al establecimiento de la Ciudad Deportiva del RCD Espanyol de Barcelona por el periodo de mayo de 2010 a febrero de 2011. La misiva señalaba que habían existido reiteradas reclamaciones al respecto que no habían sido atendidas y que no entendían la conducta de la empresa y que lo único que querían era pagar lo que se adeudaba por el suministro habitual. Finalizaba la carta señalando que el escrito debía servir de reclamación de todas las facturas pendientes de pago hasta la fecha y que si en 72 horas no las recibían se consideraría que nada se debía.

17.- Se intentó por la parte actora la previa conciliación.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre en suplicación D. Feliciano la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 22/7/11 en la que, desestimando la demanda presentada por el ahora recurrente contra la empresa Alifres S.A., se declara la procedencia de su despido que le había sido comunicado en fecha 25/2/11. La sentencia considera, en resumen y en definitiva, que se han acreditado los hechos imputados en la carta de despido y que la conducta descrita con los mismos 'es vulneradora de la buena fe contractual y supone un absoluto abuso de confianza desde el cargo directivo que ocupa en la empresa el actor'.

Segundo.-Interesa en primer término el recurrente, haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 191.b de la L.P.L , la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia pretendiendo que se modifiquen de tres de sus apartados, los que figuran con los ordinales primero, décimo y décimo-tercero; así como para que se incorporen dos nuevos apartados a dicha relación. Por lo que se refiere al ordinal décimo de la relación de hechos, el primero en el que se centra el recurrente a estos efectos, se indica en el mismo, recordemos, que ' Catalina , encargada de transmitir los pedidos de los clientes de Alifres S.A. a cocina, recibía llamadas de los clientes encargando los productos o servicios de catering y transmitía ese pedido a cocina central. Prestaba servicios en los locales de la empresa en Badalona y allí coincidía con el Sr. Feliciano . En la empresa existen vales de material para la distribución y redistribución de materias y productos internamente entre las distintas cocinas de la empresa, nunca entre la cocina y el cliente. La Sª. Catalina únicamente recibía vales de materias de salida de cocina que no fueran para otra cocina en el caso de Tissu d'or central S.L. con la referencia Espanyol y ella debía rellenar el documento entregando la hoja verde del mismo a cocina y la hoja blanca se la entregaba directamente a Feliciano '. Pretende el recurrente que se añada a dicha declaración que 'la Sª. Catalina tenía instrucciones de la empresa de entregar una copia de los vales al Sr. Feliciano desconociendo si dicha copia servía para facturar las materias y productos solicitados por el cliente'. Remite el recurrente, para justificar su petición, a los documentos obrantes en los folios 211 a 218 de las actuaciones. Documentos que contienen o son copia de los vales que menciona la sentencia. La pretensión no puede, en caso alguno, ser estimada. Y ello por la simple razón de que los documentos en cuestión no permiten deducir la circunstancia a que remite el recurrente, esto es, el conocimiento o desconocimiento de la trabajadora de la demandada, con las funciones que registra la sentencia y que el recurrente acepta, respecto al destino de los citados vales. No constando, y siquiera, la certeza de dicha circunstancia no podemos sino descartar, como advertíamos, la procedencia de la rectificación de la relación de hechos solicitada al efecto.

Tercero.-La segunda pretensión de revisión de la relación de hechos interesada por el recurrente se refiere, como se ha indicado, al apartado décimo-tercero de la misma. En él se indica que 'la Sª. Natalia nunca recibió del Sr. Feliciano los vales de materias para el establecimiento bar de las Instalaciones del RCD Espanyol que había recibido para pasarlos a facturación hasta febrero de 2011, mes en el que el Sr. Feliciano sí hizo llegar a la Sª. Natalia desde Badalona vales de materias correspondientes a enero de 2011, en esos vales únicamente había cantidades y no precios'. Pretende el recurrente que se declare en su lugar que 'la Sª. Natalia declara que hay varios vales de materias primas que nunca recibió del Sr. Feliciano para el establecimiento bar de las Instalaciones del RCD Espanyol; que el Sr. Feliciano sí hizo llegar a la Sª. Natalia desde Badalona vales de materias correspondientes a enero de 2011, en esos vales únicamente había cantidades y no precios; que el Sr. Feliciano era la persona encargada de dar los precios'. Citará también, y para justificar su petición, 'los vales de materias primas existentes en autos' y a los que había remitido en la petición anterior. Tampoco esta petición podrá ser aceptada. Dejando a un lado que la redacción propuesta no altera en lo esencial, podría decirse, la declaración de la sentencia cabría indicar, en todo caso y como advertíamos en respuesta a la primera petición de revisión de la relación de hechos, que los citados vales nada añaden y salvo por el registro de productos que contienen. Lo que nos lleva, como hemos indicado, a descartar también la procedencia de esta segunda petición revisora de la relación de hechos de la sentencia que se contiene en el recurso.

Cuarto.-Solicita a continuación el recurrente, siempre dentro de este apartado del recurso, la incorporación de un nuevo apartado en la relación de hechos de la sentencia en el que se declare que 'el Sr. Jose Manuel , encargado y cocinero de la cafetería del R.C.D. Espanyol, declara que los productos y materias que aporta Alifres, vienen siendo servidos desde hace más de 11 años; que la publicidad de Alifres, existente en el local, es de toda la vida; el Sr. Jose Manuel lleva una bata de Alifres e inicialmente se presenta como trabajador de ésta; que el Sr. Carlos, vigilante del R.C.D. Espanyol declara que Alifres lleva suministrando género desde siempre al menos 11 años'. Tampoco esta petición puede ser aceptada desde el momento en que se observa que, y aunque remite a la prueba pericial practicada en las actuaciones, no hace sino referencia a declaraciones de diversos sujetos. Declaraciones que no pueden recibir otro tratamiento, a estos efectos, que las testificales (de testificales encubiertas o impropias suele hablarse en estos casos) que, y como es sabido, no están entre los medios probatorios a los que remite el art. 191.b de la L.P.L .; esto es, entre los medios probatorios que la Sala puede revisar a estos efectos de la modificación de la relación de hechos de la sentencia. Lo que fuerza inexcusablemente, y sin necesidad de una consideración ulterior al efecto, a desestimar la citada petición.

Quinto.-La siguiente petición de revisión de la relación de hechos de la sentencia que reclama el recurrente remite también a la incorporación de un nuevo apartado en el que se declararía que 'los únicos ingresos obtenidos por el Sr. Feliciano durante los ejercicios 2008, 2009 y 2010, son provenientes de la empresa Alifres'. Cita para ello los documentos obrantes en los folios 102 a 144, certificados de retenciones y declaraciones relativas al I.R.P.F.. Petición que no podemos tampoco aceptar. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la precisa indicación de que es al Juez a quo, esto es, el órgano judicial de instancia, aquél a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL ) de forma que es el mismo, exclusivamente insistimos, quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico; y que tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo que se acredite la concurrencia de un error claro y prácticamente del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales. Y es evidente, por razones que entendemos obvias, que las citadas declaraciones del propio interesado no nos permiten asegurar la inexistencia de otras fuentes de renta que, y también obviamente, sin duda podrían interesar a la Hacienda Pública. En todo caso y a estos efectos lo que nos interesa destacar es que no podemos tener por indubitado o cierto, con certeza indiscutible y a partir de los citados documentos, la circunstancia a que remite el recurrente. Lo que nos lleva a desestimar también esta petición de revisión de la relación de hechos de la sentencia recurrida.

Sexto.-La siguiente y última petición de revisión de la relación de hechos de la sentencia que reclama el recurrente remite al apartado primero de la relación de hechos de la sentencia. En lo que aquí ahora interesa se dirá en el mismo que ' Feliciano , con DNI NUM000 suscribió el 19/5/10 contrato de trabajo parra prestar sus servicios en Alifres S.A. como Director General Adjunto y Director de Producción, describiéndose las funciones encomendadas y fijándose como duración del contrato por tiempo determinado, finalizando el mismo en la fecha en que el Sr. Feliciano cumplía 60 años de edad y si pasada esa fecha continuara prestando sus servicios laborales se prorrogaría el contrato automáticamente hasta que alcanzara los 65 años de edad, extinguiéndose en ese momento sin posibilidad de prórroga, en dicho contrato entre sus estipulaciones se pactó:.....'. Pretende el recurrente que en su lugar se declare que ' Feliciano , con DNI NUM000 suscribió el 19/5/10 contrato de trabajo parra prestar sus servicios en Alifres S.A. como Director General Adjunto y Director de Producción, describiéndose las funciones encomendadas entre las cuales no figura las de facturación y fijándose como duración del contrato por tiempo determinado, finalizando el mismo en la fecha en que el Sr. Feliciano cumplía 60 años de edad y si pasada esa fecha continuara prestando sus servicios laborales se prorrogaría el contrato automáticamente hasta que alcanzara los 65 años de edad, extinguiéndose en ese momento sin posibilidad de prórroga, en dicho contrato entre sus estipulaciones se pactó:.....'. Tampoco esta última modificación fáctica que pretende el recurrente podrá ser aceptada. Y es que la referencia a que la facturación no figuraba en las funciones indicadas en el contrato ni siquiera excluye la posibilidad de que las mismas fueran efectivamente desempeñadas. Lo que nos lleva a no poder, y siquiera, tener por cierta la referencia fáctica en cuestión. En todo caso, además, puede añadirse, y visto el contenido de los restantes apartados de la relación, una tal referencia resultaría irrelevante en el sentido de que, ni per se ni en unión de las otras circunstancias registradas, en nada podría alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida. Por que en nada modificaría la conducta imputada y efectivamente acreditada en la citada relación de hechos. Irrelevancia que haría innecesaria la modificación y que hace que la procedencia de la misma deba ser descartada.

Séptimo.-Interesa finalmente el recurrente la revocación de la sentencia, haciéndolo al amparo de lo previsto en el art. 191.c de la L.P.L . y por considerar que en la misma se infringe, de un lado, el art. 5.a y 5.c , 20 y 54 del E.T .; así como, y finalmente, el art. 218.1 de la L.E.C . y para denunciar en este caso la falta de motivación e incongruencia de la resolución recurrida. No podemos sino recordar en este sentido que la vía procesal prevista en el apartado c del art. 191 de la L.P.L . está reservada al control de posibles infracciones de normas 'sustantivas' o laborales para distinguirlo de otros cauces de recurso para denunciar la infracción de normas procesales. La alegación relativa al art. 218.1 de la L.E.C . no puede, desde este punto de vista relativo al cauce procesal elegido para formularla, ser atendida. La infracción procesal no es utilizada, además, para solicitar la nulidad de las actuaciones sino que la petición que formula el recurrente, asociada también a dicha alegación, es la de que, con revocación de la resolución recurrida, se estime íntegramente la demanda. Desde dicha perspectiva dicha alegación no puede ser tampoco, y como decíamos, estimada. En todo caso, además, no puede reconocerse en forma alguna ni la falta de motivación de la sentencia ni tampoco la incongruencia. Parece evidente, por lo demás, la no concurrencia de dichos vicios procesales. La sentencia argumenta, tanto a nivel fáctico como jurídico, adecuadamente la decisión que finalmente adopta. La disensión o desacuerdo con los argumentos (que los 'vales' constituyen un medio 'sorprendente' para proceder a la facturación) no permite considerar que la sentencia carece de motivación. Y por lo demás la misma responde puntual e íntegramente a todas las cuestiones planteadas en el procedimiento. Por lo que, y tampoco, cabe reconocer defecto de congruencia alguno. Finalmente, y por lo que se refiere a la infracción de las normas sustantivas citadas por el Dicho esto no podemos sino apuntar que inalterada la relación de hechos de la sentencia no podemos sino reconocer con absoluta seguridad que concurre aquella causa que justifica el despido disciplinario acordado por la empresa y a la que se refiere tanto la carta de despido como la propia sentencia impugnada. Recordemos que ha resultado acreditada la desviación de productos elaborados por la empresa hacia un tercero, puede dejarse así, con pleno conocimiento y consentimiento del ahora recurrente y sin que se hubiera procedido en forma o importe alguno a su abono hasta el momento mismo en que dicha desviación resultó conocida por la empresa. La deslealtad para con los intereses que le correspondía defender, la vulneración de la buena fe contractual con la que le tocaba actuar hacia su empleadora desde su papel directivo en la misma y el indiscutible abuso de la confianza que en él había depositado aquélla son, a todas luces, tan evidentes e indiscutibles que no merece la pena, entendemos, añadir una consideración o comentario al efecto. Y todo ello sirve, en definitiva, para descartar que la sentencia haya incurrido en infracción de norma sustantiva o adjetiva alguna que justifique la petición de revocación que formula el recurrente cuyo recurso, por todo ello, no puede ser sino desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 22/7/11 en las actuaciones seguidas en dicho Juzgado a instancia del propio recurrente con el nº. 304/11, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus términos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.