Sentencia SOCIAL Nº 3656/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2714/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001973
EL
Recurso de Suplicación: 2714/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 9 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3656/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Tarragona de fecha 14 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 214/2018 y
siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2019 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA la demanda interpuesta por DÑA. Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- En fecha de 4-10-16 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona sentencia por la que se declaraba a Dña. Fermina afecta a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de teleoperadora coordinadora con el derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 1.023,97 euros con efectos el 3-2-15, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan. Las patologías que dieron lugar a dicha incapacidad son 'osteo- musculares axiao-periférico de instauración cronificada que afecta en forma de poliartralgias a raquis (cervical- lumbar) y extremidades (superiores e inferiores), provocando un cuadro de dolor cronificado y características limitantes en el momento actual' Dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante el TSJ de Cataluña dictándose sentencia el pasado día 20-3-17 por el que desestimaba el recurso interpuesto y confirmaba la sentencia dictada en primera instancia.

(expediente administrativo y documento nº 1 aportado por la actora) 2º.- Por resolución del INSS de 20-12-17 se acordó la incoación de un procedimiento especial para el reintegro de la prestación indebidamente percibida con el siguiente contenido: motivo: por incompatibilidad entre la realización de trabajos realizados y la percepción de la prestación de incapacidad temporal percibida con la percepción de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida para la profesión de 'coordinadora-teleoperadora' en los periodos de 13-5-16 a 23-10-17 y por una cuantía de 11.320,02 euros.

(expediente administrativo y documento nº 3 aportado por la actora) 3º.- Conferido traslado para alegaciones, en fecha de 15-1-18 se dicta resolución por parte del INSS declarando la existencia de prestaciones de Incapacidad Permanente percibidas indebidamente por un importe de 11.320,02 euros durante el período comprendido entre el 13-5-16 y el 23-10-17.

(expediente administrativo y documento nº 5 aportado por la actora) 4º.- Interpuesta reclamación previa por la actora en fecha 30-1-18, fue desestimado por resolución del INSS de 8-2-18. (expediente administrativo y documento nº 5 y 6 aportado por la actora) 5º.- La actora prestó servicios para la empresa Acciones y Servicios Telemarketing Cataluña desde el 1-1-13 al 3-9-14 ostentando la categoría profesional de teleoperadora coordinadora.

(documento nº 10, 12, 13 y 14 aportado por la actora) 6º.- La actora prestó servicios para la empresa CHUBB IBERIA, S.L desde el 13-5-16 al 12-8-16 con la categoría de operadora central recepción de alarmas.

(documento nº 10 y 15 aportado por la actora) 7º.- En fecha de 6-6-16 se inició una situación de incapacidad temporal.

8º.- Las funciones de coordinadora, según el artículo 38 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, son: ' la coordinación de un grupo de personal teleoperador o gestor, responsabilizándose del desarrollo del trabajo del mismo en la totalidad de las actividades y procesos de la campaña o servicio a la que esté adscrito el grupo, aplicando procedimientos y normasestablecidas, recibiendo supervisión sobre el trabajo y sus resultados' (documento nº 16 aportado por la actora) 9º.- La operadora central recepción de alarma es el trabajador que maneja los equipos electrónicos para el tratamiento de la información e interpreta y desarrolla las instrucciones y ordenes para su explotación. Sus funciones, según el artículo 22 del Convenio estatal de las empresas de seguridad, son: 1. Cuidará del mantenimiento y conservación de los equipos electrónicos a su cargo.

2. Dará parte diario de las incidencias producidas durante su servicio, en el cual constará: - La recepción de alarmas producidas durante el servicio.

- Comunicaciones de las recepciones de alarmas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

3. Comprobará diariamente el funcionamiento de los equipos electrónicos.

4. Ejecutará las órdenes previstas en la ley de seguridad privada respecto del funcionamiento de las centrales receptoras de alarmas, excepto las propias del Vigilante de Seguridad.

(documento nº 17 aportado por la actora) 10º.- La actora ha agotado la vía administrativa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre reintegro de prestaciones indebidas, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demandante impugna la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante la que se declaró la existencia de prestaciones de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, en el período comprendido entre el 13 de mayo de 2.016 y el 23 de octubre de 2.017.

La cuestión que se plantea consiste en determinar la compatibilidad o incompatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de teleoperadora coordinadora, que le fue reconocida en sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de fecha 4 de octubre de 2.016 , con efectos de 3 de febrero de 2.015, con el trabajo desempeñado a partir del 13 de mayo de 2.016, con la categoría de operadora central recepción de alarmas, y el inicio el 6 de junio de 2.016 de una situación de incapacidad temporal, habiendo percibido, durante dicho período ambas prestaciones, la de incapacidad temporal, en la modalidad de pago directo y la prestación de incapacidad permanente total, en base a los efectos retroactivos acordados en la sentencia que la declaró en dicho grado de incapacidad.



SEGUNDO.- El recurso se formula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La parte recurrente no cita la infracción de ningún precepto de carácter sustantivo, y lo que plantea es que no existe incompatibilidad en la realización del nuevo trabajo que, según su criterio, es distinto para el que existe la declaración de incapacidad permanente total.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, dio una nueva redacción al artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , estableciendo: '1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total' ( art.

198.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto de 2.015). Por tanto, aunque, en principio, es compatible la pensión de incapacidad permanente total con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, tal compatibilidad se condiciona a que las nuevas funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la propia pensión. Ello está directamente vinculado con el concepto de incapacidad permanente total, pues si esta situación es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, parecería contrario a dicha definición que pudiera dedicarse a la misma o similar profesión, para cuyas tareas fundamentales fue precisamente declarado en aquella situación. Como con acierto se indica en la sentencia de instancia, la prestación de incapacidad permanente total tiene una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se puede obtener en el ejercicio de la profesión habitual, permitiéndose la compatibilidad entre el percibo de la prestación y el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga capacidad laboral, pero no para el desempeño de una actividad retribuida de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la situación de incapacidad permanente. En la actual regulación, la incompatibilidad no sólo afecta cuando se trate de la misma profesión, lo que parece lógico, sino cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a dicho grado de incapacidad.

En el supuesto que se analiza, las lesiones que justificaron la declaración de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de coordinadora teleoperadora fueron: 'osteo- musculares axiao-periférico de instauración cronificada que afecta en forma de poliartralgias a raquis (cervical-lumbar) y extremidades (superiores-inferiores); provocando un cuadro de dolor cronificado y con característiicas limitantes en el momento actual'. Las funciones de coordinadora, según el artículo 38 del Convenio Colectivo del sector contact center son: 'la coordinación de un grupo de personal teleoperador o gestor, responsabilizándose del desarrollo del trabajo del mismo en la totalidad de las actividades y procesos de la campaña o servicio a la que esté adscrito el grupo, aplicando procedimiento y normas establecidas, recibiendo supervisión sobre el trabajo y sus resultados'.

Se razonaba en la sentencia que la declaró en situación de incapacidad permanente total que la patología que padece 'comporta razonablemente un impedimento objetivo para realizar los requerimientos propios de su profesión habitual de teleoperadora coordinadora (...), debido a su cuadro residual de artropatía psoriásica, limitación funcional del raquis y de ambas extremidades.

A partir del 13 de mayo de 2.016, la demandante inicio una prestación de servicios para otra empresa, con la categoría de operadora central de recepción de alarmas; prestación de servicios efectiva que duró menos de un mes, pues el 6 de junio inicio una situación de incapacidad temporal. Según el artículo 22 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad, las funciones que corresponden a dicha categoría profesional, son las siguientes: '1. Cuidará del mantenimiento y conservación de los equipos electrónicos a su cargo. 2.- Dará parte diario de las incidencias producidas durante su servicio, en el cual constara: La recepción de alarmas producidas durante el servicio. Comunicaciones de las recepciones de alarmas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 3.- Comprobará diariamente el funcionamiento de los equipos electrónicos.

4.- Ejecutará las ordenes previstas en la ley de seguridad privada respecto del funcionamiento de las centrales receptoras de alarmas, excepto las propias del vigilante de seguridad'.

En las alegaciones del recurso, indica la parte recurrente que las tareas que desempeñaba con anterioridad al nuevo empleo comportaban una exposición continuada a una misma posición durante las 8 horas de su jornada laboral y demás situaciones que afectaban a sus patologías y lesiones, en el ámbito del aplicación del Convenio Colectivo de Call Center. Por el contrario, en el nuevo empleo el Convenio Colectivo de aplicación es el de Seguridad Privada y las tareas que desempeña son distintas. Pero esta alegación no puede ser aceptada; el hecho de que nominalmente se trate de profesiones distintas no significan que realmente lo sean, y, en todo caso, lo determinante no es el nombre de la profesión, sino las funciones que se desempeñan en uno u otro empleo. En el presente caso, no es posible sostener que la demandante carezca de una capacidad física para desempeñar una actividad como la de coordinadora teleoperadora y, en cambio, si la tenga para desempeñar la profesión de operadora en una central de alarmas, pues las funciones que se desempeñan en una u otra profesión no solo son similares, o casi coincidentes, al requerirse la realización de tareas de coordinación y supervisión, sino que no existen unos requerimientos funcionales menos rigurosos en el último empleo, en relación al primero.

Además, en este caso, la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal, iniciada en el segundo empleo, cuando fue valorada a efectos de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión de teleoperadora coordinadora, al aludirse a una patología limitante en el momento actual, referida a la fecha de la sentencia que la declaró en aquella situación. Dicha profesión es la que desempeñó en el período 1 de enero de 2.013 a 3 de septiembre de 2.014, como consta en el hecho probado quinto. Y la mayor parte del período de incompatibilidad entre la prestación de incapacidad permanente total afecta al que la demandante percibió el subsidio de incapacidad temporal, iniciado por tras un breve período de prestación de servicios efectivos en el segundo empleo. Como se afirma en la sentencia de instancia, la sentencia que la declaró en situación de incapacidad permanente total fijó la fecha de efectos el 3 de febrero de 2.015, pero esta situación debe regularizarse por cuanto había estado prestando servicios en una empresa y en situación de incapacidad temporal, con la consecuencia de que unas mismas cotizaciones dan origen, en este caso, a dos prestaciones que se perciben de forma simultánea, quebrándose de este modo el principio que rige el principio de compatibilidad, pues la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones, que tienen la misma finalidad de renta de sustitución.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Fermina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona de fecha 14 de enero de 2.019 , dictada en los autos nº 214/2018, sobre prestaciones indebidas, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.