Sentencia SOCIAL Nº 3658/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2181/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2020 0000241
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002181 /2020 CRS
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000059 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carmen
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, LLOBAR TEXTIL SL , MODA Y COMPLEMENTOS DJANO SLL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ARANTZAZU DAMAS GONZALEZ ,
PROCURADOR: , , , ,
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002181 /2020, formalizado por el letrado Antonio Valencia Fidalgo, en nombre
y representación de Carmen , contra la sentencia número 126 /2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000059 /2020, seguidos a instancia de Carmen
frente a FOGASA, LLOBAR TEXTIL SL, MODA Y COMPLEMENTOS DJANO SLL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmen presentó demanda contra FOGASA, LLOBAR TEXTIL SL, MODA Y COMPLEMENTOS DJANO SLL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 126 /2020, de fecha trece de marzo de dos mil veinte, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora prestó servicios para la empresa demandada MODA Y COMPLEMENTOS D,JANO S.L.L desde el 3-9-07 al 31-12-17 como almacenera y desde el 9-1-18 como auxiliar administrativa para la empresa LLOBAR TEXTIL S.L y debiendo percibir un salario diario de 854,31€ incluidas pagas extras realizando un horario de 9.30 a 15.00.

SEGUNDO.- La relación laboral finalizó el 4-12-19 mediante despido objetivo según carta que consta en autos y que se dan por reproducidos habiendo abonado la empresa LLOBAR TEXTIL la indemnización de 1.575,20€.

TERCERO.- En fecha de 5-2-18 los socios de MODA Y COMPLEMENTOS JANO realizaron el acuerdo que consta en autos y que se da por reproducido.

CUARTO.- LLOBAR TEXTIL tiene domicilio social en el Parque Empresarial de Pereiro Aguiar siendo su objeto social la importación, confección y venta de toda clase de prendas de confección siendo el administrador Feliciano y apoderado Florencio , socio de MODAS Y COMPLEMENTOS JANO S.L.L. El domicilio social de MODAS Y COMPLEMENTO D,JANO está en Barbadás su objeto social el comercio al por mayor de accesorios de vestido y productos textiles siendo administrador Herminio y Ildefonso .

QUINTO.- En fecha 24-1-20 se celebró Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con resultado 'Sin avenencia', presentando demanda el actor ante el Decanato el 26-1-20.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento se desestima la demanda interpuesta por Carmen frente a MODA Y COMPLEMENTOS D,JANO S.L.L. y LLOBAR TEXTIL S.L. debiendo absolverles de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estimó la excepción de inadecuación de procedimiento, y frente a dicha resolución interpone recurso la parte actora, a través de un primer motivo de suplicación, amparado en el art.

193.a) LJS, solicitando la nulidad de la resolución que impugna con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, habida cuenta la infracción por interpretación errónea del art. 102.2 LJS, en relación con el art. 24.1 CE, instando la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia para que se entre a conocer del fondo del asunto por las normas del procedimiento ordinario o en su caso que se dicte una diligencia final acordando la transformación del proceso por despido y anulando actuaciones, con nueva citación a las partes y celebrando el juicio se dicte nueva sentencia.

El motivo no puede prosperar. Sobre la base de que la excepción de inadecuación de procedimiento resulta apreciable de oficio ( STCo 39/2015 de 2 marzo), ya que ' esta excepción tiene que ser examinada de oficio por los Tribunales de Justicia, al afectar al orden público del proceso, por ser presupuesto ineludible para poder resolver el fondo de las cuestiones planteadas el que el pleito se haya tramitado por los cauces que la ley fija para el mismo' ( STS de 27 de julio de 1993 [Rec. núm. 3430/1992]); y sobre la base además de que aquí lo que se reclama por la actora es una indemnización por despido objetivo superior a la percibida, con base en la estimación de una antigüedad de 3 de septiembre de 2007 (al entender la parte actora que existe sucesión empresarial), por lo que, como bien indica la juzgadora de instancia, de ello resulta la inadecuación de procedimiento, no siendo el ordinario el procedente, y sí la modalidad procesal de despido, tal y como viene indicando de manera recurrente el Tribunal Supremo, concluyendo que ' el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien, cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o ... la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido...'.

Consiguientemente, acreditado que la discrepancia en el cálculo de la indemnización por despido de la demandante se origina precisamente en la disconformidad con su antigüedad, siendo patente que la antigüedad es un factor determinante para el cálculo de la indemnización por despido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 53.5 y 56.1 ET , procede aplicar la doctrina ya expuesta por razones de elemental seguridad jurídica, declarando que el procedimiento adecuado no es el ordinario, sino el procedimiento especial de despido, regulado en los arts. 120 y siguientes LRJS ' ( STS de 21 de mayo de 2020 [Rec. núm. 48/2018]). Sobre la base de todo ello, decimos, el motivo de recurso no puede prosperar, por cuanto que, en efecto, tal y como se indica en la sentencia de instancia, el procedimiento adecuado era la modalidad procesal de despido, y no la del procedimiento ordinario.

Por lo que se refiere a la solicitud de la parte actora de dictar una diligencia final anulando actuaciones, cabe indicar, en primer lugar, que ello supondría que en todos aquellos casos en los que el juzgador de instancia aprecie correctamente la inadecuación de procedimiento en la fase de redacción de la sentencia de oficio debiera decretarse la nulidad de actuaciones, lo que repele al orden público procesal. Y, en segundo término, que, aun siendo así, el remedio procesal en ningún caso puede ser el propugnado en recurso. Las diligencias finales tienen como finalidad 'la práctica de actuaciones de prueba' ( art. 435.1 LEC), tal y como ratifica el art. 88.1 LJS, indicando que 'terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales', sin que por ello mismo puedan dedicarse a otros fines, como puede ser (y así se solicita en recurso) las transformación de la modalidad procesal y la declaración de nulidad de actuaciones.

Hasta la entrada en vigor de la LRJS, el art. 88.1 LPL era el precepto de la norma adjetiva laboral que se ocupaba de las (por entonces) diligencias para mejor proveer, y más adelante, diligencias finales, previendo la posibilidad de que el Juez o Tribunal acordase, terminado el juicio, y dentro del plazo para dictar sentencia, la práctica de cuantas pruebas estimase necesarias, pero siempre con intervención de las partes, añadiendo la necesidad de que se pusiera 'de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias a fin de que las mismas puedan alegar por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia'. En su afán renovador, y a la vista de las más que evidentes carencias del precepto, la LJS decidió mantener (bien que mixturando la literalidad de la LEC de 1881 y la de 2000) en su art. 88 la posibilidad de que, terminado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal pudiese acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales.

La novedad radica ahora en que esa necesaria 'intervención de las partes', cuya concreción la LPL obviaba (la única exigencia legal era que se pusiera de manifiesto a las partes el resultado de las diligencias), se concreta ahora por la norma. A tal efecto, el legislador ha pergeñado un doble mecanismo 'alegativo'. Uno de ellos es la práctica de la prueba (de la diligencia final) mediante comparecencia, pudiendo las partes valorar el resultado de la prueba practicada (he aquí la clara influencia de la LEC de 2000 en la nueva LJS, que permite, en su art.

436.1, a las partes presentar por escrito dentro del quinto día desde la práctica de la prueba escrito en que se resuma y valore el resultado). La segunda de esas posibilidades (ahora ya con claras influencias de la antigua LEC de 1881) es, de no haberse señalado comparecencia (que es justo lo que sucede en el caso que nos ocupa), poner de manifiesto el resultado de la diligencia final durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, pudiendo sustituirse la exigencia presencial por el traslado por vía telemática. Y, en todo caso, supuesto que haya transcurrido el plazo de práctica sin haberse podido llevar a efecto (que es justo lo que sucede aquí según afirma la juzgadora de instancia), la norma ordena al órgano judicial acodar que los autos queden definitivamente conclusos para sentencia, sí, pero siempre 'previa audiencia de las partes'.

En cualquier caso, ' la decisión sobre la práctica de estas diligencias ... queda al arbitrio discrecional del juzgador, sin que el ejercicio que el mismo haga de esta facultad sea controlable en casación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1989 [RJ Aranzadi 8198/1989]), ' al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el Magistrado a la solicitud del que se realizasen tales diligencias de prueba formulada por una de las partes, ni implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho Juzgador de instancia' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1991 [RJ Aranzadi 8417/1991]), y es que, aunque es indiscutible que esas diligencias son potestativas para el juzgador, en un procedimiento oral ' constituyen el mecanismo para practicar pruebas propuestas y aceptadas que, por cualquier razón no imputable a la parte litigante interesada, no se puedan practicar en el acto del juicio, evitando que éste sea suspendido para volver a realizarse otra citación en la que haya que repetir un nuevo juicio ... siendo la diligencia para mejor proveer el sistema más ágil para dicha práctica, al tiempo que se da ocasión al órgano judicial para tomar las medidas que contempla el precepto último citado con el fin de que la prueba se practique' ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de noviembre de 1997 [rec. núm. 274/1997]).

Por lo que se refiere a la alegada vulneración del art. 102.2 LJS, y como presupuesto fáctico básico de lo que se dirá más adelante, debe indicarse lo siguiente: 1) la demanda se formuló en materia de 'decisión extintiva'; 2) en el decreto de fecha 30 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Ourense, de admisión de la demanda, se afirma que 'se ha presentado demanda de reclamación de cantidad', sin que conste impugnación del mismo; 3) la jueza, al inicio del juicio, señala de viva voz que el pleito resulta ser de reclamación de cantidad (o lo que es lo mismo ordinario, ya que no existe modalidad procesal especial de reclamación de cantidad, a salvo del proceso monitorio, lo que no es aquí el caso), sin que ninguna de las partes adujese algo al respecto; y 4) durante el juicio, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones, ha sido el demandante el que ha expuesto sus posiciones en primer lugar, tal y como corresponde en el proceso ordinario social.

Y sobre esta base fáctica, insistimos, el motivo de nulidad no puede prosperar; y es que, entender lo contrario supondría que en todos aquellos casos en los que el juzgador de instancia aprecie correctamente la inadecuación de procedimiento en la fase de redacción de la sentencia de oficio debiera decretarse la nulidad de actuaciones, lo que repele al orden público procesal. Y lo mismo cabe decirse de la normativa procesal laboral, que impide apreciar la nulidad de actuaciones en supuestos como el que nos ocupa. La redacción actual del art. 102.2 de la LJS, tal y como reconoce la propia exposición de motivos de la norma, se ha efectuado ' excluyendo, en la medida de lo posible, los pronunciamientos absolutorios por inadecuación de procedimiento', pero no eliminándolos por completo.

De ahí que el Tribunal Constitucional haya afirmado en su momento que ' el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre , F. 3).

No obstante, también hemos advertido que al ser éste un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ..., por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental' ( STCo 126/2004 de 19 julio). En este mismo sentido, para una STCo 157/2002, de 16 de septiembre, ' del art. 24.1 CE se deriva el derecho a la obtención de una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, una resolución que normalmente habrá de decidir sobre el fondo, pero que también podrá abstenerse de entrar en el mismo si encuentra causa legal justificada para ello. De esa doctrina general debe destacarse, por lo que ahora interesa, que «no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva aquella resolución judicial que, declarando inadmisible la acción ejercitada o carentes de legitimación a quienes acceden a los mecanismos jurisdiccionales, se abstenga de examinar el fondo del asunto», siempre, claro está, que «se fundamente en una causa legal para ello y así se aprecie por el Juez o Tribunal mediante resolución motivada, basada en la existencia de causa impeditiva prevista por la Ley, que no vaya en contra del contenido esencial del derecho -que ha de respetar el legislador-, y aplicada con criterios interpretativos favorables a la mayor efectividad de tal derecho fundamental, de forma que la negación de concurrencia del presupuesto procesal en cuestión no sea arbitraria ni irrazonable» ( SSTC 47/1988, de 21 de marzo , 124/1988, de 23 de junio ). Asimismo, en estas Sentencias, hemos declarado que no corresponde a este Tribunal, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria, determinar cuándo y en qué condiciones existe legitimación para instar la acción de la justicia, sin perjuicio de que, desde esta sede, puede revisarse esa decisión a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por ser impeditiva de una Sentencia de fondo'; sentencia esta que concluye afirmando que la interpretación del órgano judicial de las normas de procedimiento resulta ser materia de orden público, ' que aboca a la desestimación del recurso y al rechazo de los motivos en él articulados, porque aunque el cauce procedimental utilizado fue el propio de las acciones individuales la petición sustentada era de un neto carácter colectivo, de lo que derivaba una manifiesta inadecuación del procedimiento, constituye una interpretación que se corresponde con nuestra doctrina en la materia y, como ya hemos expuesto, considera razonable y proporcionada la limitación de la legitimación activa de los trabajadores individuales para instar el control abstracto de los convenios colectivos en cuyo ámbito de aplicación se encuentran ... ; siendo la respuesta del órgano judicial, además, una consecuencia natural del propio planteamiento de la parte recurrente'.

En definitiva, para el Tribunal Constitucional la decisión judicial de no entrar a conocer del fondo del asunto planteado por apreciar la inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora, no lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE, ya que este comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor; resolución que normalmente deberá recaer sobre el fondo del asunto planteado, pero que podrá ser también de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma; más concretamente ' en relación con la apreciación de la inadecuación de procedimiento como causa de inadmisión, este Tribunal ha declarado de forma reiterada que si bien el mandato contenido en el art. 24.1 CE encierra el «derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derechos e intereses legítimos» ( STC 90/1985, de 22 de julio , F. 5), es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho fundamental a procesos determinados' ( STCo 116/2001, de 21 de mayo). Así, en estas ocasiones, cabe que, si el actor ha optado por un cauce procesal inadecuado, el órgano judicial declare lícitamente la inadecuación de procedimiento, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, ' lo que podrá hacer mediante Sentencia, a menos que en el trámite de admisión de la demanda aprecie de manera indubitada' ( STCo 116/2001, de 21 de mayo), en cuyo caso de acuerdo con la LJS podrá dar el cauce procedimental que corresponda.

De acuerdo con lo dispuesto en la LJS, el demandante puede 'utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales' (art. 80.1), entre los cuales se encuentra 'la expresión de la modalidad procesal a través de la cual entienda que deba enjuiciarse su pretensión' (art. 80.1.a]); es decir, que la parte actora se encuentra obligada a precisar en demanda la modalidad procesal elegida, y de no concretar precisamente dicha modalidad (en este caso, la de 'Extinción por causas objetivas', que es la rúbrica de la sección 1ª, Capítulo IV, Título II, Libro segundo de la LJS), se entenderá que opta por el procedimiento ordinario, tal y como entendieron la juzgadora de instancia, el letrado de la Administración de Justicia y ambas partes ( y así lo reconoce el propio escrito del recurso), al (afirma la parte recurrente) aquietarse 'las partes al procedimiento ordinario'. Hoy en día, el art.

102.2 LJS afirma que 'se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda', de tal manera que, en un primer momento, la tramitación a dar al pleito debe ser la expresada en demanda (' según dispone el art. 102.2 LRJS in initio, debe darse al procedimiento la tramitación expresada en la demanda' [ STS de 27 de enero de 2015, Rec. 28/2014]), ateniéndose así a la petición contenida en esta, de tal manera que si no se concreta de manera específica y precisa la modalidad procesal elegida (y en esta ocasión no ha sido así), se deberá seguir el procedimiento por los trámites del ordinario; es más, en esta ocasión en el decreto de fecha 30 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Ourense, de admisión de la demanda, se afirmó que 'se ha presentado demanda de reclamación de cantidad', y si la parte entendía que el procedimiento debía ser otro, hubiera debido oponerse al decreto de admisión, lo que no hizo; pero es que tampoco lo hizo al inicio del pleito, cuando la juzgadora anunció que el pleito era por reclamación de cantidad y no por despido objetivo, aceptando así el proceso ordinario, que en suma era el que derivaba de la inconcreción de la demanda.

Obviamente, en esta ocasión la modalidad procesal correcta era la de extinción por causas objetivas (arts.

120 y ss. LJS), que se deberá ajustar 'a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones' (art. 120 LJS), por lo que la juzgadora de instancia acertó al decretar la inadecuación de procedimiento. Pero resulta también obvio que la juzgadora de instancia advirtió dicha inadecuación en el momento de redactar su resolución, por lo que debe atenderse ahora a lo dispuesto en el art. 102.2 LJS, allí donde indica que 'si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma'. De ello resulta, que en realidad la opción de parte no vincula en absoluto al órgano judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la LJS, que, si bien admite que 'se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda', también matiza que 'si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma', de lo que resulta, en suma, que la modalidad procesal por la que deba enjuiciarse la pretensión de las parte no queda en absoluto a su arbitrio, sino que es en última instancia el órgano judicial el que deberá decidirlo, de ahí que cobre plena vigencia la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la entrada en vigor de la LJS relativa a que ' el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado' ( STS de 17 de marzo de 2011 [Rec. núm. 3012/2010]). En suma, que la modalidad procesal por la que deba enjuiciarse la pretensión de las partes no queda en absoluto a su arbitrio, sino que es en última instancia el órgano judicial el que deberá decidirlo, y aquí, ante las dudas que suscitaba la redacción de la demanda, se entendió que se optaba por el procedimiento ordinario.

Conforme a lo anterior, el órgano judicial puede, en cualquier momento del pleito, reconducir su tramitación a la modalidad procesal correcta, 'sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma'. Lógicamente, esta concreta previsión legal no puede ser tenida en cuenta en el momento de dictar la sentencia, tras haber dejado el juicio visto para sentencia, sin que concurra aquí causa alguna de suspensión del trámite de redacción y dictado de la sentencia según lo dispuesto en el art. 434 LEC. Porque, a la vista de las diferencias existentes entre ambas modalidades procesales, resulta evidente que la subsanación que prevé la norma no puede llevarse a efecto en el momento de dictar sentencia. Por ello, en estos casos deberá atenderse a lo previsto en el propio art. 102.2 LJS, allí donde indica que 'no procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'. Y aquí se dan esos dos presupuestos legales, por un lado, resulta evidente que la parte actora ha persistido en la modalidad procesal inadecuada, siendo posible hasta en dos momentos procesales concretos haber pedido la reconducción del proceso; y por la otra parte, debido a las especialidades del proceso por extinción por causas objetivas no resulta posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que sea posible la conversión procedimental, debiendo tenerse en cuenta aquí que está en juego el orden público procesal, ya que de la elección de la modalidad procesal adecuada depende la aplicación de normas diversas sobre legitimación (activa y pasiva), los plazos para accionar y su naturaleza (prescripción o caducidad), el contenido mínimo de la demanda, las singularidades en materia probatoria, el papel de la Fiscalía, la recurribilidad o el alcance y contenido de la sentencia, por ejemplificar, y puesto que todas esas cuestiones dependen del cauce procesal a cuyo través se ventilen las pretensiones ejercitadas por los demandantes, el artículo 102.2 LRJS contiene un mandato de obligado cumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en una STS de 27 de enero de 2015 (Rec. 28/2014).

En esta misma sentencia se reconoce la posibilidad de que cuando se ha seguido una modalidad procesal inadecuada cabría en sede de recurso ' la reconducción querida por el segundo tramo del artículo 102.2 LRJS (' se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda ...')', pero solo de manera excepcional, por ejemplo, cuando ' la pretensión (declaración de nulidad de un laudo arbitral que pone fin a una huelga) permitía la aplicación por analogía de los principios de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos que tienen el carácter de normas jurídicas de carácter general, en especial sobre legitimación (con presencia del Ministerio Fiscal) y otras consecuencias a ello inherentes', pero no cuando, por ejemplo, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, ' las reglas del art. 124 LRJS (modalidad procesal que ha de seguirse) son sumamente específicas (legitimación activa y pasiva, contenido de la demanda, prueba, etc.)'.

De este modo, resulta ajustada a derecho la decisión de la juzgadora de instancia de absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, y así lo confirma el Tribunal Supremo, al indicar que ' en todo caso, en la regulación actual se prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda' ( STS de 11 de noviembre de 2014 [Rec. núm. 3102/2013]), y así se hace en un supuesto similar al que nos ocupa por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 30 de noviembre de 2018 (Rec. núm. 215/2017) o en su sentencia de 21 de mayo de 2020 (Rec. núm. 48/2018), confirmando una ' sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid de 21 de abril de 2016, autos 570/2014 , en lo que se afecta a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento para la reclamación por diferencias indemnizatorias'.

Pero es que incluso aunque no fuera así, aunque se entendiera posible completar la tramitación, entrando en el fondo del asunto, el recurso debería ser igualmente desestimado. De un lado, porque la antigüedad en la empresa a efectos de despido no puede ir más allá de la de la del último contrato, habida cuenta el hecho de que ningún dato existe en la sentencia de instancia, ni se intenta incorporar en el recurso, acerca de la existencia de una sucesión empresarial, debiendo por lo tanto calcular la indemnización por despido desde el 9 de enero de 2018; y del otro, porque el documento que se da por reproducido en el HDP 3º no impide alcanzar dicha conclusión, ya que ni afirma la existencia de una sucesión de empresa, ni establece (como pretende la parte recurrente) una antigüedad superior a la señalada; pero es que incluso aunque se admitiera a efectos de despido lo señalado en el mismo, de ningún modo se refiere a una posible responsabilidad solidaria, si bien pudiera entenderse como mancomunada, aunque al no haber sido planteada en el recurso tal posibilidad, no podría declararse así, so pena de incurrir en incongruencia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Carmen , contra la sentencia de fecha trece de marzo del año dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Ourense, en proceso promovido por la recurrente frente a las empresas LLOBAR TEXTIL, S.L. y MODA Y COMPLEMENTOS D,JA NO, S.L.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.