Sentencia Social Nº 366/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 84/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00366/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0000933

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000084 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000153/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Remedios

ABOGADO/A:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 366/2016

En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000084/2016, formalizado por el LETRADO ROBERTO LEIRAS MONTAÑES, en nombre y representación de Remedios , contra la sentencia número 509/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000153/2015, seguidos a instancia de Remedios frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Remedios presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 509/2015, de fecha nueve de Noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Remedios , nacida el NUM000 -1966, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de camarera de pisos en hotel.

Se autopropuso para calificación reuniendo carencia-cotizados 6297 días-. Se halla en desempleo de larga duración.

2º)Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 13-11-14 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 13 enero 2015.

3º)La demandante presenta:

Diagnosticada de Fibromialgia. Cervicobraquialgia bilateral (HD C4-C5). Trastorno ansiosodepresivo. STC bilateral de predominio derecho.

A la exploración : BEG. Funciones superiores conservadas. Rasgos de personalidad. Buena movilidad espontánea. Marcha autónoma no claudicante, realiza marcha de P/T. Estática vertebral conservada. Normopeso. No amiotrofias. Movilidad espontánea conservada. Movilidad cervical con limitación de extensión en últimos grados. Fuerza poco colaborada, impresiona de normal. Tinnel a nivel de carpo negativo bilateral.

Conclusiones del facultativo evaluador: No criterios de IP.

4º)Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 7-11- 14.

5º)La base reguladora de prestaciones es de 1072,97 ? mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 7 de noviembre de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por doña Remedios contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remedios formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de enero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito la demandante, camarera de pisos de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la declaración de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, con reconocimiento del derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.072,97 euros.

Segundo.-Interesa el Letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal tercero para que, con apoyo en el informe médico unido al folio 60, se complete el cuadro clínico residual con las siguientes patologías:

'A la exploración: no sinovitis, limitación de movilidad del raquis. Puntos de fibromialgia (18)'

Ante ello, debe recordarse la facultad valorativa que al Juez de instancia confieren los artículos 348 LEC 1/2000 y el art. 97.2 L.R.J.S ., quien, para construir su versión de los hechos, tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad, pudiendo elegir, a los efectos aquí enjuiciados, los dictámenes médicos que a su juicio y en conciencia revistan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo'. Tales facultades son incuestionables en fase de recurso, salvo que se evidencie de forma irrefutable e incuestionable el error del Juzgador en la valoración de la prueba, de tal modo que, mientras no concurra ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados pretendida.

Pues bien, la revisión de la prueba documental obrante en autos evidencia que no se ha producido el error alegado por la recurrente pues, con independencia de que el diagnóstico de fibromialgia ya aparece filiado en el relato fáctico, como se pone de relieve en el en el informe médico de síntesis que sirve de apoyo a la Juzgadora de instancia, el Servicio de Reumatología del hospital Monte Naranco derivó a la paciente a Neurología, Servicio desde el que, tras advertir que no precisaba tratamiento médico alguno, se deriva a su MAP indicando tratamiento rehabilitador. Pero es que, además, el informe de 27 de febrero de 2014 (folio 60) en el que se apoya la recurrente es objeto de una atención específica en el segundo de los fundamentos de derecho y, en consecuencia, no se puede hablar de error u omisión sino que, en definitiva, lo que se pretende es negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia.

Tercero.-Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1.c y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social; de forma subsidiaria invoca la infracción del núm. 4 del Art. 137 LGSS .

Considera que las patologías que sufre su patrocinada, tal como aparecen descritas en el tercero de los ordinales, todas ellas graves, definitivas y de mal pronóstico, singularmente la fibromialgia, resultan tributarias de una incapacidad permanente absoluta; en cualquier caso, sigue diciendo es patente que aquellas residuales resultan incompatibles con los requerimientos ergonómicos de una camarera de hotel, al tratarse de una profesión que requiere una aceptable condición física de la que carece la recurrente debido al dolor cervical, lumbar y de las extremidades superiores.

Partiendo del estado residual de la actora, tal como éste queda descrito en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada y al que hay que atenerse para resolver la cuestión suscitada, cabe que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una declaración incapacidad permanente, en el grado de total para el oficio calendado. El grado total de la incapacidad permanente viene definido por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan a quien las sufre para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

De la patología que aqueja a la actora la más significativa, en el plano de la capacidad laboral, son los dolores musculares y de las articulaciones, por cuanto, ya se ha dicho, las invalideces son profesionales y para su determinación debe tenerse en cuanta el menoscabo y la limitación que representan las dolencias en relación con el desempeño de la actividad habitual. La Magistrada de instancia concreta aquella patología en el diagnostico de fibromialgia.

La fibromialgia es una enfermedad crónica y compleja, caracterizada por cursar, entre otros síntomas, con dolor crónico y generalizado en las estructuras músculo esqueléticas por la disminución del umbral doloroso y fatiga permanente, semiología a la que se asocian trastornos del sueño, rigidez y ansiedad.

En cualquier caso no basta con la existencia de un diagnóstico de fibromialgia para el reconocimiento de una incapacidad permanente, sino que lo determinante es la repercusión funcional en cada caso concreto, ya que puede oscilar entre resultar irrelevante y carecer de trascendencia funcional a, por el contrario, imposibilitar a quien la padece para realizar cualquier actividad por liviana que esta sea.

En el supuesto aquí enjuiciado y como ya hemos indicado, la paciente tras el inicial diagnostico a cargo del Servicio de Reumatología del hospital Monte Naranco fue derivada al de Neurología para su valoración; dicho Servicio tras constar la ausencia de hernias y estenosis, emite informe en agosto de 2014 en el sentido de apreciar por EMG un síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad leve, con resto de la exploración inespecífica, por lo que consideró que la actora no precisaba tratamiento alguno a cargo de dicho Servicio, indicando tratamiento rehabilitador y poniendo a la asegurada a cargo de su MAP. El Servicio de Rehabilitación, por su parte, le recomendó ejercicios domiciliarios, pautándole factor nutricional.

Por otra parte el informe médico de síntesis, al valorar los síntomas osteoarticulares derivados del síndrome fibromiálgico, consigna el diagnostico, pero a continuación no especifica el número de tender points apreciados, limitándose a indicar que en la exploración física la paciente evidencio una buena movilidad espontánea, con un balance articular cervical solo limitado en los últimos grados de la extensión y fuerza y sensibilidad normales; una marcha autónoma, no claudicante, y signo de Tinnel negativo bilateral.

Dicha exploración se corresponde con la ausencia de una patología osteoarticular significativa. Los estudios de imagen (RM) objetivan una pequeña hernia discal C4-C5, pero sin que ello se traduzca en radiculopatías ni otros signos mielopáticos. Los estudios electromiográficos, por último, informan de asimismo el diagnóstico de patrón neurógeno crónico en músculos dependientes de C4-C5, de intensidad muy leve, sin datos de denervación activa; consta asimismo el diagnóstico de un síndrome del túnel carpiano de intensidad leve en el derecho y muy leve en el izquierdo.

En el supuesto examinado, en definitiva, no se constata que el síndrome posea una gran su intensidad y tampoco se acredita una efectiva repercusión funcional y, en todo caso, ésta se califica de leve: la limitación a la movilidad cervical sólo es dolorosa a los últimos grados de la extensión, lo que no impide que el balance articular y muscular de ambos hombros sea completo dentro del arco útil de movilidad y las manos se encuentren plenamente hábiles; de forma que, siquiera cuando se puedan plantear agudizaciones de tal sintomatología con cervicalgias, motivadoras de incapacidad temporal, es lo cierto que, en la situación actual, dicho cuadro no resulta justificador de una incapacidad permanente.

En otras palabras, se trata de un cuadro doloroso que, desde luego no afecta a sus facultades intelectuales superiores bien que pueda acarrearle algún problema de concentración y entorpecer, debido a la sensación de dolor que la demandante acusa, la realización de sus labores habituales como camarera de pisos, una profesión de estricto significado físico y en cuyas tareas resulta necesario trabajar con posturas y movimientos que inciden de modo intenso sobre los hombros y sobre las regiones cervical y lumbar. Pero lo que resulta resalta de aquel informe del médico evaluador es la circunstancia de que la demandante ofrece un balance articular normal tanto en el raquis vertebral y lumbar como en las extremidades inferiores y superiores, sin que se aprecien signos inflamatorios articulares, ni cualquier otra limitación funcional; por otra parte, fuera de lo que a continuación se dirá, tampoco hay constancia del grado de afectación vital que aquella patología dolorosa acarrea a la recurrente, siendo así que, ya se ha dicho, lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la repercusión funcional en cada caso concreto, al tratarse de una enfermedad sintomática que opera con intensidad variable en cada persona e, incluso, en la misma persona en función de los días u horas del día.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología depresiva que aparece y evoluciona de forma solapada con el síndrome fibromiálgico, diagnosticada como trastorno mixto ansioso-depresivo, pues fuera de los trastornos del sueño y de las preocupaciones por su salud no se concreta en pérdidas de memoria o en el cambio de sus patrones habituales de conducta, y desde luego no se objetiviza como una 'depresión grave', sino que la misma viene siendo controlada por su MAP con ansiolíticos a bajas dosis. En la exploración practicada por el médico evaluador la presencia de rasgos de personalidad de escasa intensidad, sin otros hallazgos: 'buen estado general con funciones superiores conservadas', concluyendo el informe con una exploración normal en tal sentido.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada que desestimó las pretensiones que con carácter principal y subsidiario se interesaban por la actora en su demanda.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Remedios contra la sentencia de 9 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 153/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.