Sentencia SOCIAL Nº 366/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00366/2017

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00366/2017

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2017 0100321

Equipo/usuario: MBA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000009 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Rosana

ABOGADO/A:JUAN CARRASCO ZAPATA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE TERUEL

ABOGADO/A:JOSÉ MOLINA SARIÓ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 316/2017

Sentencia número 366/2017

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 316 de 2017 (Autos núm. 9/2017), interpuesto por la parte demandante Dª Rosana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 27 de marzo de 2017 ; siendo demandado el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE TERUEL, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Rosana , contra el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Teruel, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de Teruel, de fecha 27 de marzo de 2017 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Rosana contra el COLEGIOS DE APAREJADORES y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE TERUEL, debo absolver a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La actora de profesión aparejadora-arquitecto técnico con nº de colegiado NUM000 , prestó sus servicios profesionales como Secretaria de Asistencia técnica al Ilustre Colegio de Aparejadores y arquitectos técnicos de Teruel, desde el 12 de marzo de 2002, con un horario de trabajo de 12 horas semanales, de martes a jueves, con horario de 11 a 15 horas y de 16 a 20 horas los miércoles. El horario de prestación de servicios podía ser variado de conformidad con las necesidades del Colegio o los colegiados, siempre previa solicitud de hora. Igualmente se determinaban los horarios de la prestación de servicios durante el mes de Agosto y períodos vacacionales. Se autorizaba a utilizar los medios que disponía le Colegio, así como cualquiera que le fueran requeridos y que fueran necesarios para el normal y correcto desempeño de su actividad. Como contraprestación a los servicios prestados la actora percibía según contrato, una cantidad bruta anual de 8.640 euros, en régimen de iguala que se hacía efectiva contra presentación de la correspondiente factura, en la que se incrementaba el IVA correspondiente y se practicaban las retenciones que legalmente procedían.

En fecha 28 de Octubre De 2004 se renovó el contrato de prestación de servicios.

El 10 de marzo de 2010 se actualizaron los honorarios a percibir hasta marzo de 2011, ascendiendo a 11.625,36 euros/mensuales brutos, siendo la forma de pago mensual distribuido en 12 meses, resultando unos honorarios mensuales de 968,78 euros mensuales.

En 2012 los honorarios ascendían a 1.021,79 euros; en 2013 a 1051,42 euros; en 2014 a 1.054,57 euros. A partir de enero de 2015 la parte actora obtenía como retribución 550 euros mensuales, incrementado con el IVA realizándose las deducciones oportunas.

(Hecho probado primero de la sentencia 148/2016 firme de despido dictada en el procedimiento 200/2016).

SEGUNDO.- En fecha 2 de diciembre de 2014 se celebró reunión extraordinaria de la Junta de Gobierno (a la que no asistió la actora), en la que se acordó desestimar las opciones propuestas por Dª. Rosana cuando se le indicó que debía aminorarse su retribución. Se propuso por la actora:'1.- 960 euros en horario de 9:00 a 11:30 horas (lunes a jueves) y 9:00 a 11:00 horas (viernes); 2.- 820 euros cuatro días a la semana en horario de 9 a 11:30 horas'.Se le ofertó el pago del actual servicio -que se revisaría- en 550 euros/mes, dándole opción de concentrar las horas del mismo en 3-4 días.

En fecha 15 de diciembre de 2014 se celebra sesión ordinaria de la Junta de gobierno (a al que nos asistió la actora) donde consta la aprobación del acta de la sesión anterior de 2 de diciembre de 2014 y se hace seguimiento de acuerdos anteriores:'se ha comunicado la propuesta a la Secretaria Técnica, según el acuerdo de la junta anterior, por importe de 550 euros/mes, dando la opción de concentrar las horas en un mínimo de 3 días a la semana. Dª. Rosana acepta la propuesta y propone el horario de 11:00 horas a 15 horas (lunes, miércoles y viernes)'.En el apartado'ruegos y preguntas': (...) 'Se acuerda aceptar el horario de trabajo propuesto por la Secretaría técnica de 11 h a 15 horas (lunes, miércoles y viernes),igualmente se acuerda que:'la asistencia a Juntas de la Secretaría técnica, se concretará mediante un punto en el orden del día, que consistirá en informar sobre los asuntos de interés. La retribución se compensará con horario laboral, de su jornada habitual. Asimismo, se considera oportuno que, para 2016, se estudie la posibilidad de ofertar dicho servicio al conjunto de colegiados en la modalidad de concurso: económico y profesional, con posibilidad de inclusión de incompatibilidad. Lo que se estudiará en juntas futuras'.

(Hecho cuarto de la sentencia 148/2016 firme de despido dictada en el procedimiento 200/2016).

TERCERO.- La cantidad de 550 euros fue aceptada por la actora y se percibió desde enero de 2015 hasta el momento de su despido en fecha 3 de mayo de 2016, asimismo los salarios de tramitación calculados en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016 se realizan sobre la base de 550 euros. (Hecho sexto de la demanda párrafo segundo y fallo de la sentencia 148/2016 firme de despido dictada en el procedimiento 200/2016).

CUARTO.- En fecha 19 de Mayo de 2016 se presentó demanda de despido por la actora en el que no cuestionaba que se le abonaba a partir de enero de 2015 la cantidad de 550 euros. (Hecho probado primero y fundamento de derecho segundo de la sentencia 148/2016 firme de despido, dictada en el procedimiento 200/2016).

QUINTO.- En fecha 28 de noviembre de 2016 se presentó papeleta de conciliación por la parte actora, realizándose el acto en fecha 20 de diciembre de 2016 con el resultado de sin avenencia. (documento acompañado con la demanda)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS , solicita la revisión de hechos probados de la sentencia, concretamente del hecho probado tercero, sin citar documento o pericia en la que basa su modificación, fundamentando la misma en el hecho probado segundo de la sentencia, y proponiendo texto alternativo, efectuando a continuación una serie de consideraciones jurídicas, que no son propias del objeto del motivo de recurso articulado.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No se cita por la parte recurrente documento o pericia que evidencie el error de la juzgadora, refiriéndose únicamente al contenido del hecho probado segundo como sustento de la modificación efectuada, siendo así que en el párrafo segundo de dicho hecho se dice 'Dª. Rosana acepta la propuesta y propone el horario de 11:00 horas a 15 horas (lunes, miércoles y viernes)'.En el apartado'ruegos y preguntas': (...)',por lo que no existe contradicción entre ambos.

Consta en los fundamentos de derecho de la sentencia, concretamente en el fundamento de derecho cuarto, 1) reconocimiento de derecho, 3), razonamiento sobre los elementos de convicción que le han llevado, valorando la prueba practicada, a declarar como probado que la modificación fue aceptada por la parte actora.

El motivo se desestima, pues en definitiva supone la sustitución de la valoración conjunta de la prueba practicada, como precisa la propia sentencia, que efectúa la juez de instancia, con inmediación e imparcialidad, por la que interesadamente hace la parte recurrente, teniendo en cuenta exclusivamente la que puede favorecer a sus intereses, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 193 b) de la LRJS , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , postula la infracción de normas sustantivas y, concretamente del art. 41.3 del ET por indebida aplicación del mismo.

Alegando 1º que no hay relación laboral reconocida a la trabajadora en diciembre de 2014, y 2º porque no hay notificación expresa y personal a la trabajadora, ni a los representantes legales de su motivación, justificación y fecha de efectividad.

Debe de tenerse en cuenta para resolver el motivo que con anterioridad a este procedimiento, hubo entre las partes un procedimiento de despido, en el que se discutió si entre las mismas existía o no relación laboral que finalizó con sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 9-11-2016 , en el que se declaró la improcedencia del despido, previa estimación de que la relación que unía a las partes era laboral, y teniendo en cuenta para la cuantificación de la indemnización una antigüedad en la empresa de 12-3-2002 y un salario percibido en el último año de 550 euros mensuales.

Uno de los argumentos que emplea la sentencia recurrida es que la reducción salarial que padeció la actora desde enero de 2015 era una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que la acción estaba caducada por el transcurso de 20 días, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 28-11-2016 y la demanda el 29-11-2016.

Por la parte recurrente se postula que al no habérsele reconocido la relación laboral en diciembre de 2014, no es hasta el reconocimiento en la sentencia de despido 9-12-2016 cuando pudo ejercitar la acción, y no hay notificación expresa y personal a la actora ni a los representantes de los trabajadores de la reducción de salario de la actora.

En el presente procedimiento, no se ejercita la acción del art. 138 de la LRJS , no se solicita que se declare la modificación nula o injustificada por la no concurrencia de las causas o el incumplimiento de los requisitos del art. 41 del ET , y dicho pedimento no se incluye en la demanda, en el suplico de la demanda, ni en otra parte de la misma, porque en el hecho segundo de la demanda se dice'situación que no obstante, se le manifiesta será temporal, en tanto se superen las dificultades económicas que mantiene el citado Colegio situación por la que es aceptado por la trabajadora, a fin de que no se vea perjudicado el referido Colegio.'. Por lo que del tenor de la demanda no puede deducirse siquiera que se ejercitó dicha acción de manera implícita.

Ahora bien, aun cuando no se ejercitase la acción del art. 138 de la LRJS , sino una acción de declaración de derecho y reclamación de cantidad, lo cierto es que de hecho se produjo una reducción del salario, por dificultades económicas, que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de las previstas en el art. 41 del ET , por afectar a la cuantía salarial, que fue aceptada por la actora, como se declara probado en la sentencia, por lo que, habiendo sido aceptada, carece de la acción prevista en el art. 138 de la LRJS , pues presupuesto para el ejercicio de la misma es que se muestre disconformidad por el trabajador, con la decisión adoptada, lo que no ocurre en el presente supuesto, pues fue aceptada.

En cuanto a la relación laboral, la sentencia de despido no es constitutiva de dicha relación, sino declarativa, pues la relación laboral existe o no, independientemente de su declaración, pues lo que la configura como tal, son las condiciones en que se prestan los servicios que determinan que concurran los requisitos del art. 1.1. del ET . Además en la sentencia de despido se tiene acreditada como antigüedad en la prestación de servicios laborales la de 12-3-2002 , por lo que la relación laboral existió desde dicha fecha, y desde la misma la actora pudo ejercitar las acciones correspondientes tendentes al reconocimiento de la misma.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Igualmente se desestima el motivo de infracción de normas sustantivas, concretamente de los arts. 59.4 del ET y 138-1º de la LRJS , pues no se ejercita la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el presente procedimiento, que hubiese exigido la acomodación al procedimiento correspondiente, lo que no ha sido acordado ni solicitado en ningún momento.

El art. 138.1º de la LRJS establece que la demanda deberá de presentarse en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 59 del ET.

Para que comience el plazo de caducidad es necesario que se produzca la notificación por escrito, y ello responde a necesidades de seguridad jurídica, pero no consta en el presente caso si se produjo o no dicha notificación, por lo que no podría haberse producido la caducidad, aunque si podrían haberse producido la prescripción, que computa desde que la acción pudiera ejercitarse art. 59.2 del ET , y se puede ejercitar desde que se materializa la modificación, pero como se ha dicho en el presente procedimiento no se ejercita la acción del art. 138 de la LRJS .

CUARTO.-La recurrente postula infracción del art. 26.3º del ET , sobre el presupuesto de que la actora no había admitido la reducción salarial, el cual debe de ser igualmente desestimado pues la sentencia declara probado que la actora aceptó la reducción salarial efectuada, hecho probado que no se modifica, por lo que el presupuesto sobre el que basa su pretensión decae.

QUINTO.-Por último postula infracción del art. 17.1º del ET , no discriminación en las relaciones laborales, en relación con los arts. 1.255 y 1.256 del Código Civil y su correlación con los arts. 7,2 y 115 del Código Civil y con el art. 14 de la Constitución .

El motivo debe de ser rechazado de plano, pues constituye la introducción en el recurso de una pretensión nueva que no fue alegada en el procedimiento.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo reiteradas veces -así, las sentencias de 15.6.1999 (r. 3246/1998 ), 26.9.2001 (r. 4847/2000 ), 11.2.2003 (r. 1567/2002 ), 26.11.2003 (r. 1230/2003 ), 31.1.2004 (r. 243/2003 ) y 2.4.2004 (r. 4209/2002 )-, ese proceder atenta a las garantías de las partes y está vedado en este recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, donde al principio 'iura novit curia' no puede otorgársele la misma extensión que en la instancia so pena de desvirtuar su esencia.

Explica a este respecto la sentencia citada de 26.9.2001 que «las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo».

El motivo se desestima.

SEXTO.-En cuanto al salario, dicha cuestión ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de fecha 14-6-2017 Rec. 284/2017 , por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto contra el auto resolutorio del de reposición dictado en ejecución de sentencia, afirmando que: 'La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial a la presente litis obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando el auto recurrido. En la fase declarativa del proceso por despido se pudo y debió discutir cuál era el salario que le correspondía percibir a esta trabajadora a tiempo parcial, fijándose el de 550 euros mensuales, que había percibido desde enero de 2015 hasta su despido con efectos del 3-5-2016. Una vez declarada la improcedencia del despido y al haberse optado por la readmisión de la trabajadora, la ejecución de la sentencia en sus propios términos ( arts. 282.1 de la LRJS y 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) obliga a readmitirla con la misma jornada y abonándole el citado salario'.

Por otra parte como afirma el TS:'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia '( STS 12/07/2006, R. 2048/05 ).

Y como sostiene el TS, respecto al efecto de la cosa juzgada positiva en sentencia de 17-10-213 Rec. 3076/2012 :

'Según se desprende del art. 400.2 LEC , de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS - en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12 - 1990 , 3-1-1991 , 25-2 - 1993 , 12-4-1993 , 8-6-1998 , 21-9-1998 y 27-3-2000 , igual que del ATS de 14-1-1999 , resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006, R. 2048/05 . Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01 , 29-9-2010, R. 594/06 , citadas ambas en la más reciente de 26-11-2011, R. 93/08 , aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de 'una misma acción'.

Y, desde luego, como ya hemos adelantado, en contra de lo que al respecto decía erróneamente la sentencia referencial, de la misma forma que no hubo acumulación indebida en el proceso inicial de despido, en el que el aquí demandante ya articuló simultáneamente su pretensión sobre cesión ilegal (posibilidad perfectamente reconocida también por esta Sala: STS 14-10- 2009, R. 217/09 ), tampoco hubiera habido acumulación indebida, incluso antes de la entrada en vigor del actual art. 26.3 de la LRJS , si en ese mismo litigio sobre el despido hubiera reivindicado el salario que consideraba normativamente correcto, tanto a los efectos de la determinación de la pertinente indemnización y los salarios de trámite como a cualquier otro efecto futuro. Esa determinación salarial, pues, enjuiciada y resuelta ya en la sentencia de despido, tal como acertadamente decidió la resolución impugnada, produce el efecto positivo de cosa juzgada.'

Como dispone el art. 400 de la LEC :

'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior....

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

En el presente supuesto la sentencia de despido resolvió cual era el salario que la actora percibía a la fecha del despido, pues constituía un elemento esencial de la acción de despido y en dicho proceso se pudo y se debió discutir cual era el salario que le correspondía percibir, por lo que la sentencia dictada en el proceso de despido , produce , respecto del salario de la actora recurrente, el efecto de la cosa juzgada positiva cuando adquiera firmeza la sentencia de despido o el de litispendencia mientras no la alcance, lo que conduce igualmente a la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 316/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel de fecha 27 de enero de 2017 , que, en consecuencia, confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.