Sentencia SOCIAL Nº 366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2864/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00366/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001566
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002864 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alfonso
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 366/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002864 /2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Alfonso , contra la sentencia número 493 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2018, seguidos a instancia
de Alfonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
ILMO.SR.D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alfonso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 493/ 2018, de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1971 y afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , siendo su profesión habitual la de Albañil, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común, desde el año 2005 por presentar malformación de arnold-chiari tipo 1 intervenida en el año 2004, cavidad siringomiélica de c4 a d7, atrofia medular, protrusiones discales y signos degenerativos en el tercio medio del raquis dorsal; la exploración mostró una marcha independiente no atáxica, secuelas de la intervención quirúrgica con una movilidad cervical limitada en los últimos grados, dolor a la palpación en la región dorsal media, movilidad dorso-lumbar conservada, pares craneales normales, fuerza de miembros superiores conservada, probable hipoestesis en manos, antebrazos y región dorsal alta. Se mantuvo el grado en las revisiones de los años 2007 y 2010; en ese año los diagnósticos eran siringomielia cervicodorsal, paresia leve de hemicuerpo izquierdo, disfunción miccional estable, cefalea, mareos y obesidad grado 2; la exploración mostró regular colaboración, placas de psoriasis en codos, rodillas y abdomen, paresia en miembro superior izquierdo e inferior izquierdo, fuerza conservada del hemicuerpo derecho y esclerosis cervicodorsal con descenso del hombro derecho.

2º- Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 20 de diciembre de 2017, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma fue desestimada por otra resolución de 5 de mayo de 2008 ; la demanda se interpuso el 16 de abril . Se acordó una diligencia final.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el cual consta en las actuaciones.I 4º- Presenta siringomielia C4-D10, intervenido de Chiari, dolor hemicorporal izquierdo y raquialgias lumbares sin afectación radicular; la resonancia nuclear magnética de craneo de noviembre de 2017 mostró resultados dentro de la normalidad; la electroomiografía mostró resultados normales; está pendiente de la implantación de un neuroestimulador para mejorar el dolor; la exploración mostró obesidad, la elevación del hombro y escápula izquierda con deformidad dorsal izquierda, inclinación cefálica izquierda, balance muscular de las extremidades conservado, placas blanquecinas descamativas en codos y rodillas, fuerza en extremidades superiores conservada, manos con marcados signos de hiperqueratosis en palmas y restos de material negruzco y marronáceo en dedos y uñas. Se descarta nueva intervención quirúrgica 5º- La base reguladora mensual es de 976,23 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Alfonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alfonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada en la demanda, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora de 976,23 euros.



SEGUNDO.- Denuncia el letrado recurrente, en el único de los motivos de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone la Disposición Transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Alega que, según el especialista en Cirugía Ortopédica Dr. Plácido , existen evidentes diferencias entre las dolencias reales que sufre el trabajador y las que aparecen recogidas en el informe médico de síntesis, reproduciendo seguidamente los diagnósticos y comentarios del expresado facultativo que concluye señalando que 'en su valoración personal el paciente debe de apartarse de todo trabajo de esfuerzo por escaso y leve que este sea'.

En lo que respecta a esta línea discursiva, una observación preliminar se impone para calibrar debidamente el sustento de la queja deducida por el trabajador. Es preciso, en efecto, advertir que el objeto de la vía impugnativa seguida por el recurrente se reduce exclusivamente a determinar si, a partiendo del cuadro que se declara probado en la sentencia cuestionada, de obligado respeto, se dejó de aplicar por la juzgadora los preceptos sustantivos cuya vulneración se denuncia, pues este cauce sólo es idóneo para suscitar problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Juzgado de lo Social, de no haber sido corregidos previamente por estimación de algún motivo acogido al Art. 193.b) de la L.R.J.S . .

Es preciso este recordatorio porque, como hemos visto, el recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del relato fáctico de la sentencia que combate, invocando informes que no pueden ser tomados en consideración en esta sede.

Por consiguiente, para resolver la censura jurídica que se plantea en el motivo, debemos sujetarnos a la descripción que de las lesiones y limitaciones que padece la actora se realiza en el apartado histórico de la sentencia de instancia y que se concreta, como dolencias más significativas, en: malformación de Arnold- Chiari, tipo I, intervenida en el año 2004 y asociada a siringomielia cervicordorsal de C4 hasta D10. Dolor hemicorporal izquierdo. Raquialgias lumbares sin afectación radicular.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psiquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Unánime es el criterio doctrinal que viene a establecer que no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación invalidante.

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo, teniendo en cuenta que una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990 , 18 y 29 de enero de 1991 , entre otras) nos indica que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'.



TERCERO.- Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de febrero de 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: - malformación de Arnold-Chiari, tipo I, intervenida en el año 2004 - siringomielia cervicordorsal C4-D7, con atrofia muscular; - protrusiones discales y signos degenerativos en el tercio medio del raquis dorsal.

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; en el presente caso la ponderación jurídica de los datos fácticos que se dejan consignados ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que el estado basal del actor no se ha modificado sustancialmente pues el cuadro clínico que presenta el demandante coincide sustancialmente con el que ya presentaba en el año 2005, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, o en los expedientes de revisión tramitados en los años 2007 y 2010, pues, bien que se aprecia un avance de la cavidad siringomielia hasta el nivel de la vertebra D-10 cuando en la anterior ocasión lo hacía a nivel de D-7, lo cierto es que en términos disfuncionales subsisten las mismas restricciones o limites tenidos en cuenta a la sazón: secuelas de la intervención quirúrgica y episodios de lumbalgia sin afectación radicular, presentando signos de deformidad en la posición de cabeza y hombro, que no afectan a la funcionalidad, que es buena tanto en las extremidades superiores como inferiores y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda.

De conformidad con los términos del apartado cuarto de los hechos declarados probados, el actor padece, como dolencia de base, una enfermedad que afecta a su cerebro y médula espinal, como es la malformación de Arnold Chiari tipo 1 que da lugar a una siringomielia cervical con progresión dorsal; fue intervenido quirúrgicamente en 2004 para proceder a una craniectomía de fase posterior con resección arco posterior C1 y mitad superior del arco posterior de C2.

En la última revisión en Neurocirugía de abril de 2017 se informaba que el paciente presentaba dolor neuropático generalizado, de predominio en hemicuerpo izquierdo, sobre todo a nivel de hombro y cadera. Parestesias generalizadas, sobre todo en ambos miembros superiores, a tratamiento con opiáceos con escasos resultados. Razón por la que el actor ha sido incluido en LEQ con el fin de implantar una neuroestimulador (electrodo intracraneal).

En lo demás, un estudio neurofisiológico del miembro superior izquierdo (nervios axilar, mediano y cubital) era informado dentro de los parámetros de la normalidad. La RNM craneal (11/17) también era informada como normal, no contemplándose por Neurocirugía la posibilidad de nuevo tratamiento quirúrgico.

Una RNM lumbar (1/18) daba cuenta a su vez de la presencia abombamientos discales, sin compromisos radicular ni del saco dural, y de una ligera/discreta discoartrosis en L2-S1, con canal raquídeo ligeramente estrecho a nivel de L5-S1, siendo el resto de los espacios discales de unas dimensiones normales, al igual que los agujeros de conjunción, sin signos de estenosis, y ausencia de patología en el filum terminale.

Tampoco en la exploración física se aprecian alteraciones significativas respecto de los antecedentes previos. Así por ejemplo razonaba la Sala en su sentencia de 27 de mayo de 2011 'Cierto que el siringe o syrinx se expande y alarga actualmente hasta prácticamente D10, con descenso de las amígdalas cerebelosas, y que se diagnostica una leve paresia izquierda con fuerza nivel 4+/5 en extremidades superior e inferior izquierdas y desequilibrio de hombros, en tanto que se mantiene conservada en hemicuerpo derecho, lo que refleja una mala evolución de la patología de base; con todo, los rots se encuentran presentes y simétricos y no se constatan déficits radiculares (hace puño y pinza sin dificultad, conservado la movilidad completa en todos los dedos); tampoco se observan alteraciones en la marcha ni afectación sensitiva, de suerte que las limitaciones siguen estando referidas a la necesidad de evitar esfuerzos a nivel del raquis cervical y de extremidades superiores'. Pues bien la actual situación es plenamente superponible en la medida en que se informa un balance muscular y articular de las cuatro extremidades conservado, con fuerza igualmente conservada en ambas extremidades superiores y manos con marcados signos de hiperqueratosis.

Lo que permite concluir que la situación funcional del paciente es similar a la ya reconocida, sin nuevas descompensaciones relevantes y aunque se acredita una mayor intensidad en la sintomatología caracterizada por la presencia del dolor neuropático intenso en hemicuerpo izquierdo resistente a la pauta farmacológica con opiáceos, sin embargo y como queda dicho, se intenta controlar con el implante de un neuroestimulador, y ello es tanto como afirmar que las posibilidades de su tratamiento no se hallaban agotadas al tiempo de esta nueva revisión. En consecuencia, entonces como ahora, habrá que concluir que aunque las limitaciones descritas constituyen un obstáculo para oficios con una actividad física acusada, como son los propios de una profesión como la de albañil, resultan compatibles, como ocurre en el presente caso, con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos y, en consecuencia, no son constitutivas de una incapacidad absoluta VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Alfonso contra la sentencia de 5 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 265/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.