Sentencia SOCIAL Nº 366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0042625
Recurso número: 1142/18
Sentencia número:366/19
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en
recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1142/18, formalizado por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en 20 de junio
de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm. 1.026/17, seguidos a
instancia de DON Alexander , contra los recurrentes, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de
incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Alexander , nacido el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de Creativo publicitario.



SEGUNDO.- Finalizado la situación de baja por incapacidad temporal el 25 de marzo de 2017 e iniciado el correspondiente expediente administrativo de declaración de incapacidad permanente, fue el actor examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar a que se dictase Dictamen propuesta de fecha 3 de mayo 2017, en el sentido de denegar la incapacidad permanente solicitada (folio 47 de 88 del expediente). Dicha propuesta fue ratificada por el I.N.S.S. por resolución de fecha 4 de mayo de 2017 (folio 2 de 88 del expediente).



TERCERO.- No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa y con fecha 28 de junio de 2017 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria (folio 68 de 88 del expediente).



CUARTO.- El actor se encuentra afecto de las siguientes dolencias: Hipoacusia moderada/severa 'de transmisión izquierda, con escotoma de Carhat. Timpanometría con ausencia de RE izquierda'. El 28 de septiembre de 2015 se le realiza estapedectomía izquierda por vía endoscópica tras lo cual se le diagnostica 'otosclerosis .trat qx laberintizacion de OI con acufenos'. 'Trastorno adaptativo' con ansiedad y estado de ánimo deprimido en relación con evolución desfavorable (mareos continuos, acufeno y no recuperación de la audición) tras intervención quirúrgica. Déficit atencional severo en relación con cuadro ansioso depresivo.

'Perdida de agudeza visual binocular' Presenta como limitaciones orgánicas o funcionales las siguientes: 'Fenómeno de laberintización post estapediectomia, con hipoacusia, acúfenos y sensación de instabilidad' y 'severo déficit atencional en contexto cuadro ansioso depresivo'. Tanto los síntomas orgánicos (mareos, acúfenos, hipoacusia, deterioro atencional), como los psíquicos (clínica ansioso depresiva reactiva) condicionan deterioro en su nivel de actividad. Ello le limita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Creativo publicitario, que implica la realización de funciones que requieren alto grado de: atención, agudeza auditiva y visual, comunicación y toma de decisiones.



QUINTO.- Por resolución de la Dirección General de Atención a Personas con Discapacidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2016, se reconoció al actor un grado total de discapacidad del 48%.



SEXTO.- Para el caso de prosperar la pretensión ejercitada por el actor, la base reguladora sería de 2318,27 euros y la fecha de efectos de 25 de marzo de 2017, para el caso en que se estime la Incapacidad permanente absoluta solicitada, y de 4 de mayo de 2017 para el caso de estimación de la Incapacidad permanente total reclamada con carácter subsidiario.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alexander frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo DECLARAR Y DECLARO que el actor se encuentra en situación de Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual y en consecuencia condeno al referido organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia del 55% sobre una sobre una base reguladora de 2318,27 euros y fecha de efectos económicos de 4 de mayo de 2017'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2 de noviembre de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 13 de Marzo de 2.019, señalándose el día 27 de Marzo de 2.019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaró que el actor, nacido el NUM000 de 1.969, se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Creativo publicitario derivada de enfermedad común, con derecho, en suma, a 'una pensión vitalicia del 55% sobre una base reguladora de 2318,27 euros y fecha de efectos económicos de 4 de mayo d 2017' , pronunciamiento que el trabajador consintió.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, dirigido, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que dice: 'El actor se encuentra afecto de las siguientes dolencias: Hipoacusia moderada/severa 'de transmisión izquierda, con escotoma de Carhat. Timpanometría con ausencia de RE izquierda'. El 28 de septiembre de 2015 se le realiza estapedectomía izquierda por vía endoscópica tras lo cual se le diagnostica 'otosclerosis .trat qx. laberintizacion de OI con acufenos'.

'Trastorno adaptativo' con ansiedad y estado de ánimo deprimido en relación con evolución desfavorable (mareos continuos, acufeno y no recuperación de la audición) tras intervención quirúrgica. Déficit atencional severo en relación con cuadro ansioso depresivo. 'Perdida de agudeza visual binocular'. Presenta como limitaciones orgánicas o funcionales las siguientes: 'Fenómeno de laberintización post estapediectomia, con hipoacusia, acúfenos y sensación de instabilidad' y 'severo déficit atencional en contexto cuadro ansioso depresivo'. Tanto los síntomas orgánicos (mareos, acúfenos, hipoacusia, deterioro atencional), como los psíquicos (clínica ansioso depresiva reactiva) condicionan deterioro en su nivel de actividad. Ello le limita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Creativo publicitario, que implica la realización de funciones que requieren alto grado de: atención, agudeza auditiva y visual, comunicación y toma de decisiones' , del que, en principio, propone esta redacción alternativa: 'El actor se encuentra afecto de las siguientes dolencias: Hipoacusia de transmisión izquierda, con escotoma de Carhart. Timpanometría con ausencia de RE izquierda' , para lo que se apoya en el informe clínico del Servicio de Otorrinolaringología de la Fundación Jiménez Díaz de 16 de mayo de 2.018 que figura a los folios 84 a 90 de las actuaciones, y en el que, según la parte recurrente, 'no se menciona una hipoacusia moderada/severa' . Esta petición novatoria decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- En efecto, aparte de que el documento que le sirve de soporte se limita, básicamente, a dejar constancia del resumen evolutivo de los múltiples padecimientos auditivos que aqueja el demandante, lo cierto es que la evaluación audiológica de éste que practicó el Servicio de Otorrinolaringología del mismo centro sanitario obra al folio 91 de autos y data de 31 de mayo de 2.018. Y lo que en dicha prueba consta es que sufre 'cofosis de OI sin percepción tonal' , mientras que en oído derecho presenta: 'Discriminación de palabras a 30dB máx. de inteligibilidad de palabra al 40dB sin UCL' , concluyendo así: 'Asiste a siquiatría, le (ha) afectado en su vida social la pérdida de OI y por percepción de ruido colocándolo en escala de insoportable intenta aislarse lo máximo posible' . Es decir, el trabajador padece pérdida total de audición en oído izquierdo -cofosis-, con notable hipoacusia en el derecho, de modo que ninguna razón avala la modificación fáctica que se pide, por lo que el motivo fracasa.



SEXTO.- Por su parte, el ordenado como segundo, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, insta, de nuevo, la revisión del ordinal cuarto de la versión judicial de lo sucedido que acabamos de reproducir. Lo que solicita es, se supone que con carácter subsidiario respecto del anterior, la supresión del acápite según el cual: '(...) Ello le limita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Creativo publicitario, que implica la realización de funciones que requieren alto grado de: atención, agudeza auditiva y visual, comunicación y toma de decisiones' . Esta vez la razón acompaña, siquiera en parte, a los recurrentes, por cuanto no hay duda que el inciso inicial del párrafo en cuestión, referido a la limitación para el ejercicio de las labores esenciales de su oficio atribuida al actor, carece de naturaleza fáctica y, bien mirado, representa conclusión eminentemente jurídica, que por ello es predeterminante del fallo, cuyo signo condiciona de forma ineluctable, por lo que tal frase ha de tenerse por no puesta. No ocurre lo mismo en lo que se refiere al conjunto funcional que describe como propio de la profesión de Creativo publicitario, por cuanto en este punto el texto no resulta predeterminante y, además, no se trae a colación ningún medio de prueba idóneo para alterar su contenido, para lo que, desde luego, no es útil acogerse a lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa. En suma, el motivo prospera en los términos descritos, en el bien entendido de que ello no equivale al éxito del recurso.

SEPTIMO.- Finalmente, el tercero y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando , se queja de la infracción del artículo 194.1 b), en relación con el 193, preceptos, ambos, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor cuando tuvo lugar el hecho causante de la prestación económica reclamada. Es decir, insiste la Seguridad Social en que el demandante no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual por enfermedad común que le fue reconocido en sede judicial. El mismo se rechaza.

OCTAVO.- Ya hemos reproducido el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, que permanece inalterado salvo en lo que atañe a la eliminación admitida de la frase atinente a la limitación que la Juez de instancia achaca al trabajador para realizar los cometidos fundamentales de su oficio. Con base en ello, la Juzgadora a quo , tras reiterar el estado residual y cortejo de restricciones funcionales que lucen en aquel hecho probado, razona así en el fundamento cuarto de su sentencia: '(...) Por todo lo expuesto, no se puede reconocer al demandante una incapacidad permanente absoluta, puesto que puede realizar tareas livianas que no impliquen las limitaciones antes expuestas, aunque si se la considera limitado para la realización de las citadas fundamentales tareas de su profesión. En definitiva, las dolencias que padece el actor no le inhabilitan para toda actividad laboral, pero sí la limitan considerablemente para hacer las tareas fundamentales de su profesión habitual de creativo publicitario, entendida con criterios de generalidad, incidiendo sustancialmente en su capacidad de ganancia. Procede en definitiva estimar la demanda en cuanto a la petición de IPT (...)' , conclusión que la Sala no puede por menos que compartir.

NOVENO.- Como es sabido, en el campo protector de la Seguridad Social la valoración de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador o trabajadora, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño profesional de las tareas propias del oficio de que se trate. Así las cosas, es claro que una persona que aqueja una hipoacusia moderada/severa de transmisión izquierda, lo que hizo que en septiembre de 2.015 se le practicara una estapedectomía izquierda por vía endoscópica con mal resultado, habiéndole restado cofosis en oído izquierdo, mareos, inestabilidad y acúfenos que los médicos especialistas no dudan en catalogar de intolerables, lo que también le ha originado un severo déficit de atención y concentración, a la par que un síndrome ansioso-depresivo de etiología reactiva, se halla inhabilitada actualmente para la realización de las tareas fundamentales o esenciales de su profesión habitual de Creativo publicitario, la cual exige, sin duda, una notable carga mental, atención y concentración para la ideación de proyectos y campañas, así como para la toma de decisiones, al igual que una buena audición para relacionarse con los clientes y también con los compañeros de trabajo, requerimientos, todos ellos, que al momento presente le están vedados, siendo éste, precisamente, el presupuesto determinante del grado de incapacidad permanente declarado judicialmente.

Nótese que conforme afirma el informe de la Fundación Jiménez Díaz de 16 de mayo de 2.017 que luce, entre otros, a los folios 35 y 35 vuelto de autos, el trabajador presenta una atención-concentración 'muy alterada.

Severas dificultades de concentración, sostenimiento de la atención y resistencia a la interferencia. Memoria de trabajo muy baja' , conclusiones que se nos antojan altamente esclarecedoras.

DECIMO.- Consciente de ello, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos carentes de respaldo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, intentando, así, sentar conclusión jurídica dispar de la obtenida por la Magistrada de instancia, lo que no cabe admitir. En conclusión: el motivo se desestima y, con él, el recurso.

UNDECIMO.- No ha lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que gozan las Entidades recurrentes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada en 20 de junio de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , en los autos núm. 1.026/17, seguidos a instancia de DON Alexander , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000114218.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.