Sentencia SOCIAL Nº 366/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2739/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00366/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002705
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002739 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000666 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña PANTRE S.A.
ABOGADO/A: ARIADNA NAREDO TURRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MATYEPSS NUM 39 MUTUA INTERCOMARCAL
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO RODRIGUEZ DIAZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 366/20
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª.

MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002739/2019, formalizado por la Letrada DOÑA ARIADNA NAREDO TURRADO,
en nombre y representación de PANTRE S.A., contra la sentencia número 296/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000666/2018, seguidos a instancia de
PANTRE S.A. frente a DON Carlos Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MATYEPSS NUM 39 MUTUA INTERCOMARCAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: PANTRE S.A. presentó demanda contra Carlos Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MATYEPSS NUM 39 MUTUA INTERCOMARCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 296/2019, de fecha tres de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Carlos Manuel venía prestando servicios para la entidad PANTRE S.A.

con categoría de panadero amasador.

En fecha 11 de mayo de 2017 se encontraba utilizando una máquina de bregar para una masa de unos 18 kg de peso y que estaba colocada en el recipiente de cilindro de que dispone la máquina. Su función era controlar el proceso cuando la banda de masa se pegó a la base cilíndrica que la contenía rompiéndose la banda. Procedió entonces el trabajador con ayuda de un cuchillo a cortar la parte de la banda de masa que se había pegado y trató de acercar esa parte de banda a los rodillos que estaban girando para que volviera a quedar la banda de la masa de una forma continua. La masa le quedó pegada en la mano y los rodillos le atraparon la mano. Fueron los compañeros que alertados por los gritos accionaron un botón de parada, requiriendo de excarcelación por los bomberos.



SEGUNDO.- La empresa optó por la modalidad de prevención ajena contratando a la entidad UNIVERSAL PREVENCION Y SALUD SOCIEDAD DE PREVENCION S.L.U. para las especialidades de trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología y vigilancia de la salud.

Consta un documento titulado planificación de la acción preventiva en modalidad autogestión fechado el 27 de octubre de 2017. Obra al folio 103-116 dándose por reproducido en aras a la brevedad.

El trabajador participó en el año 2004 en un curso de dos horas sobre seguridad y salud laboral y cuyo contenido era riesgos específicos de panadería, máquinas y sus riesgos y epis. Así como en otros tantos en 2005 y en 2012.

La máquina bregadora causante del accidente carece de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a zonas peligrosas o detengan maniobras peligrosas, no disponiendo de una parada de emergencia en condiciones de seguridad .



CUARTO.- Suscribe la empresa demandante con una comunidad de bienes en fecha 1 de octubre de 2015 un arrendamiento de industria que incluía entre las instalaciones la máquina referida.



QUINTO.-En fecha 14 de septiembre de 2018 dictó resolución el INSS en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social que relataba en la misma resolución y las que se reconociesen en el futuro derivadas del accidente fuesen incrementadas en un 50% con cargo a la empresa demandante. Presentó reclamación previa, expresamente desestimada.



SEXTO.- Se levantó acta de infracción en fecha 27 de noviembre de 2017 por inspectora de trabajo proponiendo sanción por infracción de las normas de seguridad y salud. En fecha 16 de febrero de 2018 la Dirección General de Trabajo acuerda la suspensión del procedimiento sancionador derivado del citado acta, en tanto se conozca el resultado del procedimiento penal iniciado.

Se siguen a consecuencia de dicho accidente Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por PANTRE S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATYEPSS NUM 39 MUTUA INTERCOMARCAL y frente a D. Carlos Manuel absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PANTRE S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la empresa Pantre S.A. y confirma el recargo de prestaciones impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por su representación letrada, siendo impugnado por el trabajador.

Sin instar la revisión del relato factico, en el único motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida o errónea del artículo 164 LGSS, en relación con el procedimiento establecido en con el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Considera que existen dos motivos de nulidad de la resolución administrativa impugnada.

El primero, se concreta en la vulneración del artículo 47.1 a), e) y f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 48 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y los artículos 4.2 y 5 del Real Decreto 928/1998. Estas infracciones llevan a la inviabilidad del expediente de determinación del recargo porque el acta de infracción está viciada de nulidad, por haberse emitido contra la prohibición legal de intervención mientras dure el proceso penal que aún no había finalizado.

El segundo, conllevaría la nulidad de la resolución administrativa a fin de que se integre el expediente con todas las partes implicadas para determinar la responsabilidad de cada una de ellas, pues debieron ser parte legítima en el expediente administrativo, por ser los titulares del centro de trabajo, infracción que se articula en relación con la indebida aplicación del citado artículo 164 LGSS y los artículos 47.1.f) y artículo 8 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 48 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto, del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y los artículos 4.2 y 5 del Real Decreto 928/1998 por no haber llevado al expediente a una parte legítima, no pudiendo ser llamado a este juicio quien no ha sido parte en el procedimiento administrativo previo.



SEGUNDO.- Ambos motivos han de ser rechazados. El primero implica la introducción en el recurso de una cuestión que no fue objeto de análisis en la instancia, pues en la demanda no se hizo alusión a la misma y tampoco en el acto del juicio, de ahí que no se refiera a ella la Juzgadora. En todo caso, hace referencia a resolución y procedimiento administrativo que nada tiene que ver con el recargo de prestaciones que aquí se analiza.

El segundo, se refiere a las actuaciones administrativas y al hecho de que no hubiera sido parte una empresa con responsabilidad en el recargo impuesto. Este motivo ha de ser rechazado no solo porque deviene imposible que resulte afectada empresa que se desvinculó del negocio año y medio antes de acontecer el siniestro, razón por la que no fue parte en el expediente administrativo, sino porque la cuestión no se invocó como motivo de nulidad sino de simple oposición, de ahí que en el suplico de la demanda no se solicite que se retrotraiga el expediente administrativo a momento anterior a su incoación, petición que de forma novedosa se realiza en el recurso y que por este simple motivo ha de ser rechazada.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción por aplicación indebida o errónea del artículo 164 LGSS, en relación con la determinación de la cuantía del porcentaje del recargo, en relación al criterio del Tribunal Supremo (sentencia de 19 de enero de 1996).

Considera que la imposición de un recargo es improcedente y que, además, en un 50% es excesivo.

En primer lugar señala que existe una falta de medidas de seguridad en la bregadora utilizada, porque las bregadoras modernas cuentan con una rejilla que impide la aproximación de la mano, y ésta está abierta pero que era una máquina con la que el trabajador accidentado llevaba trabajando unos cuarenta años y sin ningún percance.

Al efecto ha de valorarse que el aparato procede de otra empresa que la cedió a la recurrente tras continuar con la explotación en fecha 30 de setiembre de 2015.

Considera que al igual que sucede con la enfermedad profesional, en atención a la prolongación en el tiempo de un riesgo a determinada condición de trabajo, 'nada impide tomar en consideración la existencia de similar doctrina a aplicar cuando se trata de una máquina de titularidad ajena, que ha venido representando un riesgo de accidente durante toda la vida de la propia máquina, de tal modo que al tratarse de una máquina recibida en las condiciones en las que estaba, no es una adecuada ponderación de los hechos el imputar toda la responsabilidad a la última empresa que la emplea, dejando fuera del expediente administrativo a la titular y propietaria de la maquinaria'.

En segundo lugar, señala que existe un informe de la empresa de prevención, aparte del que hace referencia la Juzgadora, que no contiene ninguna observación acerca de que la bregadora manifieste incumplimientos en materia de seguridad, ni que carezca de certificado CE.

En tercer lugar, le parece relevante, otra cuestión que resulta del hecho probado segundo y es que los trabajadores participaron en diversos cursos de formación en materia profesional y en materia de seguridad, de donde resulta la involucración de la empresa en la seguridad de sus trabajadores. Lo que debería tener reflejo en el porcentaje fijado de recargo de prestaciones.

En cuarto lugar, el accidente se produce por negligencia del trabajador, que es el elemento primordial y eficiente en la producción del accidente. Aun cuando la empresa debiera haber descubierto por sí misma que la bregadora no era una máquina adaptada a las necesidades actuales, es la concatenación de varios errores del trabajador la causa eficiente del accidente. Se situó en la parte contraria a donde se encuentra la botonera, en un lugar de difícil acceso; se produjo un atasco de tal modo que los rodillos no alcanzaban la masa y era conocedor de que toda operación sobre los elementos útiles o móviles ha de hacerse con la máquina parada.

Y no lo hizo así, sino que no teniendo a su alcance la botonera, ideó separar de las paredes la masa con un cuchillo en introducirlo con la mano abierta entre los rodillos.

En quinto lugar, hace referencia a la cuestión del importe de la responsabilidad derivada del recargo que supera los 147.000 euros.



CUARTO.- Ninguno de los argumentos esgrimidos puede evitar la imposición del recargo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 tiene en cuenta el marco normativo que dibujan los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para señalar que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de ésta y que el deber de protección del empresario es 'incondicionado y prácticamente ilimitado'. Se dice en ella que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones' (en el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2003).

El recargo exige que entre la infracción y el accidente de trabajo, o la aparición de la enfermedad profesional, medie una relación de causa a efecto, de modo que la contingencia profesional no hubiera tenido lugar sin la infracción o, al menos, no hubiera tenido tan graves consecuencias sin ésta. Las circunstancias existentes dejan patente la concurrencia de los tres elementos.



QUINTO.- El accidente sucede conforme se declara probado del siguiente modo: 'En fecha 11 de mayo de 2017 se encontraba utilizando una máquina de bregar para una masa de unos 18 kg de peso y que estaba colocada en el recipiente de cilindro de que dispone la máquina. Su función era controlar el proceso cuando la banda de masa se pegó a la base cilíndrica que la contenía rompiéndose la banda. Procedió entonces el trabajador con ayuda de un cuchillo a cortar la parte de la banda de masa que se había pegado y trató de acercar esa parte de banda a los rodillos que estaban girando para que volviera a quedar la banda de la masa de una forma continua. La masa le quedó pegada en la mano y los rodillos le atraparon la mano. Fueron los compañeros que alertados por los gritos accionaron un botón de parada, requiriendo de excarcelación por los bomberos'.

Declara, asimismo, la sentencia de instancia que 'la máquina bregadora causante del accidente carece de resguardos o dispositivos que impidan el acceso a zonas peligrosas o detengan maniobras peligrosas, no disponiendo de una parada de emergencia en condiciones de seguridad'.

Con tal aseveración no ofrece duda la responsabilidad que en la producción del accidente tiene la empresa recurrente, quien, además, reconoce abiertamente que 'existe una falta de medidas de seguridad en la bregadora utilizada, porque las bregadoras modernas cuentan con una rejilla que impide la aproximación de la mano'.

La utilización de maquinaria obsoleta exige su adecuación a la actual, la cual responde, obviamente, a las exigencias legales en materia de seguridad. En otro caso habrá de sustituirse por ésta. Esto es obligación del empresario y las consecuencias que su incumplimiento provoquen recaen sobre él, sin posible responsabilidad del trabajador que se ve obligado a trabajar en condiciones que no ofrecen las adecuadas medidas de seguridad, aunque sea durante cuarenta años, por causa imputable al empresario. El accidente se produce porque el trabajador intenta solucionar un problema realizando una maniobra que la máquina no impide.

El artículo 96.2 LJS dispone que, 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Esto es lo que acontece en el supuesto enjuiciado. El empresario no adopta todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el daño y ni los cursos de formación ni la actuación del trabajador o la de la empresa de prevención eliminan su responsabilidad, desde el momento en que la máquina no está provista de ellas.

Por lo que respecta a la cuestión que se plantea en relación con la responsabilidad de la empresa DIRECCION000 C.B., quien cede la industria en arrendamiento en el año 2015, solo indicar que el accidente de trabajo se produce en el mes de mayo de 2017, tiempo suficiente como para eludir ésta cualquier tipo de responsabilidad en el siniestro. A mayor abundamiento, tampoco podría declararse en relación con quien no fue parte en estas actuaciones.



SEXTO.- En cuanto a la petición subsidiaria relativa a que el recargo se reduzca al 30%, señalar que a estos efectos debe atenderse a la gravedad de la infracción que generó el accidente sufrido, a la actitud general de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, así como a las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de medidas reglamentarias; también al resultado dañoso producido. Teniendo en cuenta en este caso las circunstancias concurrentes, la ausencia de instrucciones, las infracciones apreciadas, con inobservancia por parte del empresario de los más elementales deberes de prevención visto el estado de la maquinaria y las importantes secuelas que el accidente ha ocasionado al trabajador, quien ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, procede mantener el recargo en el porcentaje establecido.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PANTRE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos 666/18 seguidos a su instancia contra DON Carlos Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MATYEPSS NUM 39 MUTUA INTERCOMARCA, sobre RECARGO DE PRESTACIONES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.