Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0020226
Procedimiento Recurso de Suplicación 9/2021
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 447/2020
Materia: Materias laborales individuales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 9/21
Sentencia número: 366/21
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 9/21 formalizado por el Sr. Letrado D. PEDRO ÁLVAREZ DEL RÍO en nombre y representación de AGRUPACIÓN TÉCNICA E INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 447/20, seguidos a instancia de AGRUPACIÓN TÉCNICA E INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SL contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD, INSS, TGSS y SEPE en reclamación por impugnación de denegación de ERTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
1.'En fecha de 30 de marzo del 2020, la empresa presentó solicitud ante la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, con el objeto de que se declarara la existencia de fuerza mayor, para proceder a la suspensión y /o reducción del contrato de 20 trabajadores, durante el periodo comprendido entre el 24 de marzo y el 30 de abril del 2020.
2.La empresa se dedica a la construcción, y en concreto, a la rehabilitación de fachadas, cubiertas, techos, etc.
3.Junto a la solicitud, acompañó 3 actas de paralización de obras (rehabilitación de fachada) de la CALLE000 NUM000, de la CALLE001 NUM001, y de la CALLE002, así como una comunicación procedente de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM002, por la que se transmitía su deseo de la paralización de la obra en su edificio.
La suspensión de contratos afectaría a la totalidad de los trabajadores, siendo éstos:
DON Eduardo
DON Epifanio
DON Estanislao
DON Eulogio
DON Evaristo
DON Ezequias
DON Faustino
DON Felicisimo
DON Fermín
DON Florencio
DON Gabriel
DON Gerardo
DON Gervasio
DON Cipriano
DON Gregorio
DON Héctor
DON Herminio
DON Hilario
DON Humberto
DOÑA Nicolasa
4.La Consejería de Economía, Empleo y Competitividad dictó resolución en fecha de 6 de abril del 2020, obrante en folios 43 y 44, que se da por reproducida, que resolvió no constatar la existencia de fuerza mayor.
5.La resolución fue notificada a la empresa en fecha de 13 de abril del 2020, frente a la que se interpuso la demanda rectora de este procedimiento en fecha de 11 de mayo del 2020.
6.En fecha de 12 de abril del 2020, se publicó la Orden SND /340/ 2020, por la que se suspendieron determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID 19 para personas no relacionadas con dicha actividad, al objeto de garantizar la protección de personas y bienes.
7.En fechas de 22 de abril, 27 de mayo y 22 de abril, se reanudaron las obras de los edificios situados en las CALLE002, CALLE001, y CALLE000 (Folios 180 a 182 y doc. 1 a 3 del ramo de la empresa).
8.Obran las resoluciones sobre prestación de desempleo de 3 trabajadores en los folios 184 a 185 y en el doc. 5 del ramo de la empresa: se dan por reproducidas.
9.En fecha de 13 de mayo del 2020, se dictó resolución por la Consejería por la que inadmitió el recurso de alzada que se había interpuesto contra la resolución que denegaba la existencia de fuerza mayor (Doc. 11 de la empresa, por reproducido).'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción SL contra SEPE, INSS, TGSS y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD.
Confirmo la resolución dictada por la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad en fecha de 6 de abril del 2020, sin que proceda la imposición de costas'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18-1- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31-3-21 señalándose el día 14-4-21 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Se alza en suplicación Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L. contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra SEPE, INSS, TGSS y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD, tendente a que se le reconozca el derecho a acogerse a ERTE por causa de fuerza mayor desde el 24/03/2020 al 21/04/2020, y, con carácter subsidiario, desde el 24/03/2020 - 21/04/2020, coincidiendo con la entrada en vigor de la Orden SND/340/2020.
SEGUNDO.-El motivo inicial lo es para solicitar revisar los hechos declarados probados a la vista de pruebas documentales y periciales practicadas, si bien en su desarrollo posterior no pide modificar un concreto hecho o hechos de los declarados probados dando una redacción alternativa, sino que lo destina a cuestionar la sentencia recurrida no haya valorado el documento nº 7 de su ramo de prueba relativo a la resolución dictada por la Dirección General del Trabajo en expediente NUM003, donde se reconoce el ERTE por fuerza mayor de la empresa denominada CROMA SERVICIOS INTEGRALES DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., dedicada a la actividad de la construcción dentro del periodo de tiempo comprendido entre el 14/03/2020 y 11/04/2020 (28 días), misma actividad económica realizada por la empresa recurrente, de ahí que no alcance a comprender se dicten resoluciones diametralmente opuestas ante una analogía de hechos casi absoluta y ello lo haya hecho, además, mediante la emisión de certificado positivo por silencio administrativo, es decir, muy al contrario de la actitud proactiva desarrollada por la recurrente que no solo incorpora informe (memoria) sobre la existencia de causas de FM sino las actas de paralización temporal de las obras y que las suspensiones de las mismas han sido acordadas por la promotora, la dirección facultativa y la coordinación de seguridad y salud en el trabajo.
A criterio de la recurrente, la falta de valoración por la sentencia de instancia de ese medio de prueba, el documento nº 7 de su ramo de prueba, quebranta el 'principio de igualdad previsto en el artículo14 de la Constitución Española(en adelante, CE) y de la prohibición de discriminación y la materialización de esa igualad contenida en el artículo 9.2CE, en el que incurre la DGT en la resolución que se impugna puesto que se han adoptado resoluciones ambivalentes de manera arbitraria e inmotivada lo que supone una infracción del principio de igualdad de trato hacia los administrados frente a la aplicación de la ley y las reglas objetivamente determinadas lo que debe ser motivo de censura por los tribunales de justicia en base al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3CE, el cual, prohíbe sostener interpretaciones arbitrarias de las normas o resoluciones abiertamente discriminatorias'.
En suma, y en opinión de la recurrente, si la DGT estima la solicitud de un ERTE por causas de fuerza mayor de una empresa que, de acuerdo con los artículos 9 y 10 RD 463/2020, no forma parte de ninguna de las actividades previstas en el anexo de ésta, debe aplicar el mismo criterio, juicio y discernimiento al resto de solicitantes -en identidad de circunstancias- que también buscan amparo en base a la misma norma puesto que, de lo contrario, estaría actuando con evidente arbitrariedad.
TERCERO.- El motivo viene abocado al fracaso habida cuenta no se ajusta a la técnica que el recurso de suplicación exige para modificar los hechos declarados probados, pues como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):
'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CEy punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
CUARTO.- Resulta palmario, como ya se adelantó, que la empresa recurrente no pide modificar un concreto hecho o hechos de los declarados probados, dando una redacción alternativa, sino que denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que las interpreta en relación al principio de igualdad ante la ley y prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, lo que es más propio del apartado c) del art. 193LRJS, vulneración que, en cualquier caso, aquí no se ha producido, al no enjuiciarse unos mismos hechos desde una perspectiva jurídica coincidente, dado que en el supuesto de CROMA SERVICIOS INTEGRALES DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L se le reconoce el ERTE por causa de fuerza mayor en razón a haberse dictado la resolución por la autoridad laboral excediendo del plazo máximo de los cinco días, por silencio administrativo positivo, mientras que en el expediente instado por AGRUPACIÓN TÉCNICA E INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L, empresa aquí recurrente, la resolución administrativa se ha dictado en plazo dentro de los cinco días hábiles siguientes a la solicitud.
QUINTO.- Lo excluido en el art. 14CE es otorgar un trato diferente sin que exista para ello una base objetiva y razonable, esto es, lo que prohíbe es la diferencia de trato arbitrario. Lo que justifica la diferencia de trato es la existencia de situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato también diferente. El Tribunal Constitucional ha señalado que no puede darse violación del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes ( STC 26/87). Dicho en términos más claros: el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. La comparación de las situaciones de hecho y la determinación de si son idénticas o no constituye un criterio básico para concluir si el trato desigual es constitutivo de una discriminación constitucionalmente vetada o de una diferenciación admisible. Esto es, el presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 de la CE es que los supuestos de hecho, las situaciones subjetivas que quieran compararse sean efectivamente comparables ( STC 76/1986, de 9 de junio), y la situación de la empresa recurrente no es comparable a la de Croma Servicios Integrales de la Construcción, S.L, claudicando este primer motivo.
SEXTO.-El segundo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia infracción del art. 47.3 y 51.7 del ET, así como normativa asociada que cita sobre el Covid.
Sostiene la empresa recurrente, en esencia, que en el ámbito de los ERTES derivados de causa de fuerza mayor relacionado con el estado de alarma y la excepcionalidad de la situación ante la que nos encontramos por la crisis sanitaria producida por la pandemia del COVID-19 se debería distinguir entre una doble vertiente:
A).- Por un lado, se encuentran las circunstancias relacionadas con las actividades suspendidas por el estado de alarma, que son las que se refieren en el artículo 10 y en el Anexo del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.
B).- Por otro lado, se encuentran las circunstancias relacionadas con las medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, y en cuyo artículo 22 se fija de manera específica las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la situación de alarma, cuyo origen sea alguna de las circunstancias relacionadas en dicho artículo, y vinculadas a la situación originada por la pandemia del COVID-19.
Agrega que la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social, ha fijado criterios dirigidos a las autoridades laborales, en el documento fechado a 19-03-2020 (referencia NUM005), indicando que el concepto de fuerza mayor se caracteriza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto.
Exige, por lo tanto, la vinculación de la causa al estado de alarma por la crisis sanitaria.
Igualmente, a fecha 28/03/2020, continúa diciendo, la misma Dirección General vino a complementar la definición en la nota referenciada como NUM004 al definir el campo de aplicación de los ERTES por FM en función del carácter inevitable del hecho causante por su carácter externo o ajeno a la actividad de la empresa. Lo que supone una ampliación del criterio interpretativo del concepto de fuerza mayor, al extenderlo a aquellos supuestos que a causa del COVID-19 que 'van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad (...) pero siempre que cumplan su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa'.
En definitiva, una interpretación hermenéutica del artículo 22.1 RDL 8/2020 lleva a concluir a la recurrente que el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el país y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad productiva.
También afirma la empresa recurrente que la suspensión de la actividad se ha ejecutado por los responsables para suspender las obras en los centros de trabajo de referencia, que no es la recurrente o constructora, la cual, lo puede promover pero no tiene tal capacidad sino los directores facultativos y los coordinadores de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con el contenido regulado en el artículo 14 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.
Considera la empresa recurrente haciendo supuesto de hecho de la cuestión e incurriendo en una petición de principio, pues en rigor no pide la revisión fáctica dando un texto alternativo al relato de la sentencia de instancia, que yerra la iudex a quo cuando al valorar la prueba testifical señala que 'Se ha practicado la declaración de los testigos Don Celso, coordinador de seguridad y salud de la obra de la CALLE001 NUM001, que ha manifestado que dictó el acta de suspensión a requerimiento de la empresa hoy demandante, y de Don Enrique, administrador de fincas de la Comunidad de la AVENIDA000 NUM002, que ha ratificado la comunicación de esta a la empresa para transmitir su deseo de la paralización de la obra en su edificio'.
En suma, a criterio de la empresa recurrente una cosa es que las actas de paralización de las obras se dictaran a requerimiento de Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L y otra bien dispar que su contenido haya sido impuesto o pactado, que es lo que parece desprenderse del contenido de la sentencia. El coordinador de seguridad y salud en el trabajo pertenece a una empresa de servicios de prevención de riesgos laborales ajena a la recurrente y no se encuentra en la obligación de permanecer en la obra mientras ésta se ejecuta; es por ello que, a requerimiento de la recurrente, se persona en la obra a fin de levantar acta de suspensión temporal. Lo que no se recoge en la sentencia impugnada es que el coordinador refirió no estar vinculado a la constructora al manifestar no tener ningún tipo de relación laboral o mercantil con la recurrente y que el acta que firmó -junto a la dirección facultativa- refería que la entidad interesada en la suspensión de las obras era la promotora (Comunidad de Propietarios) y no la constructora, produciéndose en definitiva la suspensión de las obras por circunstancias exógenas a la empleadora.
SEPTIMO.-Según declara probado la sentencia de instancia:
1. En fecha de 30 de marzo del 2020, la empresa presentó solicitud ante la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, con el objeto de que se declarara la existencia de fuerza mayor, para proceder a la suspensión y /o reducción del contrato de 20 trabajadores, durante el periodo comprendido entre el 24 de marzo y el 30 de abril del 2020.
2. La empresa se dedica a la construcción, y en concreto, a la rehabilitación de fachadas, cubiertas, techos, etc.
3. Junto a la solicitud, acompañó 3 actas de paralización de obras (rehabilitación de fachada) de la CALLE000 NUM000, de la CALLE001 NUM001, y de la CALLE002, así como una comunicación procedente de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM002, por la que se transmitía su deseo de la paralización de la obra en su edificio.
La suspensión de contratos afectaría a la totalidad de los trabajadores, siendo éstos:
DON Eduardo
DON Epifanio
DON Estanislao
DON Eulogio
DON Evaristo
DON Ezequias
DON Faustino
DON Felicisimo
DON Fermín
DON Florencio
DON Gabriel
DON Gerardo
DON Gervasio
DON Cipriano
DON Gregorio
DON Héctor
DON Herminio
DON Hilario
DON Humberto
DOÑA Nicolasa
4. La Consejería de Economía, Empleo y Competitividad dictó resolución en fecha de 6 de abril del 2020, obrante en folios 43 y 44, que se da por reproducida, que resolvió no constatar la existencia de fuerza mayor.
5. La resolución fue notificada a la empresa en fecha de 13 de abril del 2020, frente a la que se interpuso la demanda rectora de este procedimiento en fecha de 11 de mayo del 2020.
6. En fecha de 12 de abril del 2020, se publicó la Orden SND /340/ 2020, por la que se suspendieron determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID 19 para personas no relacionadas con dicha actividad, al objeto de garantizar la protección de personas y bienes.
7. En fechas de 22 de abril, 27 de mayo y 22 de abril, se reanudaron las obras de los edificios situados en las CALLE002, CALLE001, y CALLE000 (Folios 180 a 182 y doc. 1 a 3 del ramo de la empresa).
OCTAVO.- La sentencia de instancia ha alcanzado la convicción, después de valorar la prueba practicada, que la paralización o suspensión de la actividad de las obras lo fue a requerimiento de la empresa recurrente en dos de ellas y en otra por deseo de la Comunidad de Propietarios, razonando así para desestimar la demanda:
'Procede en este caso confirmar la resolución impugnada, dado que la empresa no acompañó a su solicitud, como exige la ley, el correspondiente informe que diera cuenta de vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del Covid- 19, lo que habría cumplido referenciando cada una de las obras en estado de ejecución y el grado de afectación de las mismas. Solo presentó el certificado del acta de suspensión de tres de ellas, y en dos casos, la misma fue ordenada a instancias de la propia empresa.
Asiste la razón a la Consejería cuando alega que el concepto de fuerza mayor del Art. 22 del RD 8/ 20 tiene carácter cerrado, que exige un esfuerzo probatorio a la empresa que no se acreditó en este caso, y que, además, tenía a su disposición acudir a la vía de la pérdida de actividad por causas ETOP, posibilidad que no utilizó.
No cabe invocar en la demanda, ni que sea de forma subsidiaria, la publicación de la Orden SND /340/ 2020 (por la que se suspendieron determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID 19 para personas no relacionadas con dicha actividad, al objeto de garantizar la protección de personas y bienes), porque aquella ostenta fecha de 12 de abril. Es decir, posterior a la solicitud. El trámite correcto hubiera sido, en su caso, presentar una nueva solicitud invocando aquella, lo que tampoco realizó la empresa'.
NOVENO.-Aun valorando positivamente la Sala el esfuerzo argumentativo de la recurrente la censura jurídica que despliega como segundo motivo deber ser desestimada con base a las consideraciones que siguen:
A).- La empresa recurrente hace supuesto de hecho de la cuestión fundamentando una denuncia jurídica en unos hechos que no son los declarados probados, incurriendo en una petición de principio. En efecto, consciente de ello, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.
Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00): '(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )'.
B).- La actividad productiva de la empresa recurrente consiste en la construcción, rehabilitando de fachadas, cubiertas y techos, no estando incluida entre las actividades que, de acuerdo con los artículos 9 y 10, y anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, tienen la obligación de suspender su actividad, por lo que las empresas pertenecientes al sector de la construcción, con carácter general, continuaban prestando sus servicios. Esa regla general supone la inexistencia de causas de fuerza mayor en el sector de la construcción, por no ser la causa directa o indirecta de dicha suspensión o reducción la pérdida de la actividad ocasionada por el COVID-19.
En el artículo10.1 RD 463/2020 se establece lo siguiente:
'Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio'
C).- No estamos ante un acaecimiento externo al círculo de control de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta, que impidiera continuar con la actividad productiva, al menos en el tiempo al que se contrae su petición de ERTE por fuerza mayor
D).- Si bien es cierto que la existencia de causa de fuerza mayor debe ser constatada y analizada no solo desde el punto de vista de la actividad económica que desarrolla la empresa, sino desde la óptica de concurrencia de las circunstancias relacionadas en el artículo 22.1 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, por causa directa en pérdida de la actividad como consecuencia del COVID-19, que implique la suspensión o cancelación de la actividad, nada impedía a la empresa recurrente haber continuado con la actividad, dado, y como se destaca en la sentencia de instancia, el acta de suspensión o paralización de la actividad lo fue por iniciativa o requerimiento de de Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L , al menos en dos casos y en el otro por sugerencia o 'deseo', pero sin existir una mandato legal, del administrador de fincas de la Comunidad de la AVENIDA000 NUM002, es decir, y compartiéndose el criterio de instancia:
'Procede en este caso confirmar la resolución impugnada, dado que la empresa no acompañó a su solicitud, como exige la ley, el correspondiente informe que diera cuenta de vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del Covid- 19, lo que habría cumplido referenciando cada una de las obras en estado de ejecución y el grado de afectación de las mismas. Solo presentó el certificado del acta de suspensión de tres de ellas, y en dos casos, la misma fue ordenada a instancias de la propia empresa'.
En suma, que si bien las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública, en el caso presente no existe tal circunstancia involuntaria, perentoria y obstativa resultante de dicha crisis.
F).- No es ajustado a Derecho invocar, como hace la recurrente, la publicación de la Orden SND /340/ 2020 (por la que se suspendieron determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID 19 para personas no relacionadas con dicha actividad, al objeto de garantizar la protección de personas y bienes), por cuanto dicha Orden es de fecha 12 de abril de 2020, esto es, posterior a la solicitud de Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L. El trámite correcto hubiera sido, en su caso, presentar una nueva solicitud invocando aquella, lo que tampoco realizó la empresa.
DÉCIMO.- En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, condenando en costas a la empresa Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L por importe de 400 euros ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AGRUPACIÓN TÉCNICA E INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 447/20, seguidos a instancia de AGRUPACIÓN TÉCNICA E INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN SL contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD, INSS, TGSS y SEPE en reclamación por impugnación de denegación de ERTE. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la empresa Agrupación Técnica e Ingeniería de la Construcción, S.L por importe de 400 euros, así como a la pérdida del depósito para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0009-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0009-21.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
