Sentencia SOCIAL Nº 3661/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2515/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2016 - 8042482
CR
Recurso de Suplicación: 2515/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 8 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3661/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Lorenza frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Terrassa de fecha 13 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 846/2016 y siendo
recurrido/a 7 I Tria, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS
PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimar la demanda de extinción contractual interpuesta por Doña Lorenza ; absolviendo a la demandada 7 ITRIA SA de todos sus pedimentos. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primero.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales: Doña Lorenza , mayor de edad, antigüedad 01/12/1992, categoría profesional MONITORA y salario mensual con el prorrateo de pagas extraordinarias de 874,72 euros -antes de la modificación- (hecho conforme).

La actora tiene la condición de legal representante de los trabajadores (hecho conforme) Segundo.- Presta servicios en la mercantil 7 I TRIA SA cuya actividad está dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo COLECTIVIDADES (DOGC 09/11/2015) -hecho conforme-.

La actora fue subrogada el 12/09/2016 en el contrato de trabajo que tenía con ISS SOLUCIONES DE CATERING SL -hecho conforme- Tercero.- En fecha 01/11/2013 la actora y el anterior empresario establecieron un acuerdo que denominaron de novación de jornada laboral pactada (documento 5 demandada que se da por reproducido).

En dicho documento establecían: a) Aumentar la jornada de 15 horas semanales a 25 horas semanales b) Liberar 'sindicalmente' a la actora de la totalidad de la prestación laboral con la acumulación del crédito horario provincial acumulado.

c) Posibilidad de revocar dicha 'liberación' por ambas partes con un preaviso de 15 días.

Cuarto.- Con efectos de 27/09/2016 (documento 3 demandada que se da por reproducido), la demandada modificó la jornada y horario de la actora -con la correspondiente reducción proporcional del salariopasando a 15 horas semanales y fijando el salario mensual en 555,94 €.

En la notificación señalada se hacía referencia la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo de acuerdo al art. 41.3 ET si la actora 'resulta perjudicada' Quinto.- Por escrito de 05/10/2016 la actora comunicó a la demandada que la modificación le resultaba 'profundamente perjudicial' optando por la rescisión indemnizada del contrato de trabajo (documento 4 demandada que se da por reproducido).

Al no haber recibido respuesta de la demandada, la actora continua prestando servicios en la demandada a razón de 15 horas a la semana -hecho conformeSexto.- Intentada la conciliación administrativa previa el 16/11/2016, dedujo demanda que ha correspondido a este Juzgado (actuaciones) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada 7 I Tria, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la recurrente, Dª Lorenza , un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Alega, en relación a la falta de acreditación del perjuicio sufrido para poder solicitar la extinción de su contrato de trabajo, que una reducción del 40% de la jornada con la consiguiente reducción del salario en un 40%, supone un claro y evidente perjuicio y que en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 , en la que se ha basado la de instancia, el supuesto enjuiciado consistía en una reducción salarial de tan solo el 3'87% del salario con carácter temporal, lo que no es comparable con la modificación operada en su caso en que el perjuicio ocasionado es de mucha mayor entidad.



SEGUNDO.- El artículo 41 del ET , que regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, establece en su apartado 3 que en los supuestos previstos en los párrafos a) (jornada de trabajo), b), c), d) (sistema de remuneración y cuantía salarial) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

En los hechos probados de la sentencia consta que la actora presta servicios laborales para la empresa 7 I Tria SA con la categoría profesional de monitora, salario mensual con prorrata de pagas extras de 874'72€ y una antigüedad reconocida de 1.12.1992, habiendo sido subrogada el 12.9.2016 en el contrato que tenía con ISS Soluciones de Catering SL. Con esta empresa había suscrito el 1.11.2013 un acuerdo, que denominaron de novación de la jornada laboral pactada, en el que se estableció: a) aumentar la jornada de 15 horas semanales a 25 horas semanales; b) liberar sindicalmente a la actora de la totalidad de la prestación laboral con la acumulación del crédito horario provincial; y c) posibilidad de revocar dicha liberación por ambas partes con un preaviso de 15 días. Con efectos de 27.9.2016 la demandada modificó la jornada y horario de la actora, con la correspondiente reducción proporcional del salario, pasando a 15 horas semanales y fijando un salario mensual de 555'94€.

La sentencia ahora recurrida no considera acreditados los perjuicios que la modificación ha ocasionado a la trabajadora y que tampoco ha concretado, no pudiendo considerarse como tales los derivados de la reducción de la jornada y proporcionalmente del salario, citando al efecto la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 .

En dicha sentencia la cuestión que se planteaba consistía en determinar si la rescisión indemnizada del contrato de trabajo por modificaciones sustanciales del mismo, reducción salarial del 3'87%, requiere probar que la modificación ha causado un perjuicio al afectado por ella o si esa prueba no es precisa porque la existencia del perjuicio deriva, se presume, por el simple hecho de la modificación de las condiciones del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que 'Esa cuestión ha sido resuelta de forma contradictoria por las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza por su función unificadora, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, la sentencia recurrida ha estimado que, aunque hay que probar la realidad del perjuicio ocasionado por otras modificaciones contractuales del art. 41 de E.T ., no es preciso acreditar el que ocasiona una reducción salarial porque se da por supuesto, se presume el perjuicio cualquiera que sea el importe de la reducción salarial, razón por la que acaba revocando la sentencia de instancia. Por contra, la sentencia de contraste, dictada el 21 de mayo de 2013 por el TSJ del País Vasco (RS 697/2013 ) ha resuelto, al igual que la sentencia de instancia dictada en el presente proceso, que el perjuicio no se presume por la simple reducción salarial y que hay que probar en qué medida y de qué forma causa una merma relevante al afectado.

Al respecto razona el Tribunal Supremo en la citada sentencia que el perjuicio ha de probarse y no se puede presumir: 'La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 ( Rcud. 2468/1995 y 767/1996 ) así lo ha venido entendiendo. Es cierto, que esta jurisprudencia se sentó antes de la reforma del año 2012 que, a la modificación del sistema de remuneración que establecía el artículo 41-1 del ET como modificación sustancial añadió la posibilidad de reducir la cuantía salarial, pero no es menos cierto que el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

Segunda. Porque así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal . En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos'.

En definitiva, el perjuicio que ha de acreditarse ha de ser distinto del que produce la propia modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues no cabe presumirlo por la simple concurrencia de alguna de las modificaciones que enumera el artículo 43.1 del ET .

Por otra parte, no puede desconocerse que la jornada de la actora desde que inició la prestación de sus servicios el 1.12.1992 fue siempre de 15 horas semanales, hasta que el 1.11.2013, en virtud de pacto con su anterior empleadora, se le incrementó a 25 horas a la semana, pacto que iba unido a su liberación total del servicio por acumulación de horas de crédito sindical, contemplándose la posibilidad de revocar dicha 'liberación' por ambas partes con un preaviso de 15 días, siendo así que lo que ha hecho la empresa ha sido activar dicha facultad y reintegrar a la actora a su jornada anterior de 15 horas semanales.

Por todo ello, no habiéndose producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorenza contra la sentencia de 13 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 846/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa 7 I Tria SA.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.