Sentencia SOCIAL Nº 3666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2321/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001602
EBO
Recurso de Suplicación: 2321/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 9 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3666/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 . frente a la Sentencia del Juzgado Social
28 Barcelona de fecha 10 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 323/2018 y siendo
recurrido Carlos Francisco . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DON Carlos Francisco , frente a DIRECCION000 ., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del trabajador actor a que su horario sea: De domingo a jueves de 18:46 a 00:50 horas; Víspera de festivo y viernes de 18:46 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 horas y Non Stop Especiales de 20:30 a 05:00 horas, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Así mismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a abonar al trabajador actor en concepto de daños y perjuicios el importe de 437,69 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, DON Carlos Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para la entidad mercantil demandada, DIRECCION000 ., con antigüedad de 23 de mayo de 1991, contrato de trabajo indefinido a jornada completa en la categoría profesional de agente de atención al cliente, con una retribución de 2.536,94 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo XXVI de la empresa DIRECCION000 ., (2016-2019

TERCERO.- El trabajador actor prestaba servicios a tiempo completo en el turno denominado T1 con un horario de 4:30 a 13 de lunes a domingo con letra de fiesta K de la línea 5.



CUARTO.- En fecha de 23 de enero de 2016, el trabajador actor solicito a la empresa, y esta le concede en acuerdo de 28 de noviembre de 2016 jornada reducida por cuidado de familiar, un hijo menor de 12 años, en concreto se solicita T2 de 12:30 a 18:45 de lunes a viernes y de 14:00 a 20:05 los sábados y los días Non Stop (documento número 2 ramo de prueba del demandante)

QUINTO.- En fecha de 27 septiembre de 2016, el actor solicitó una modificación de la reducción de la jornada con cambio de turno al T8, y se le concedió por la empresa hasta la fecha de 23 de enero de 2018 de la forma siguiente: Reducción de jornada diaria del 22,80 por ciento, con trabajo diario del 82,78 por ciento y horario De domingo a jueves de 19:14 a 00:5 horas; Víspera de festivo y viernes de 19:14 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 y Non Stop Especiales de 20:30 a 23:30 horas (documento número 3 ramo de prueba del demandante).



SEXTO.- En fecha de 26 de marzo de 2018, el actor solicitó una modificación de la reducción de la jornada con cambio de turno al T8, de la forma siguiente: Reducción de jornada diaria del 17,22 por ciento, con trabajo diario del 82,78 por ciento y horario: De domingo a jueves de 18:46 a 00:50 horas; Víspera de festivo y viernes de 18:46 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 y Non Stop Especiales de 20:30 a 23:30 horas.

La empresa demandada le concede jornada reducida por cuidado de familiar con las siguientes condiciones: 'Reducción de jornada diaria del 22,80 por ciento, con trabajo diario del 82,78 por ciento y horario De domingo a jueves de 19:14 a 00:50 horas; Víspera de festivo y viernes de 19:14 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 y Non Stop Especiales de 20:30 a 23:30 horas.' El trabajador no conforme con dicho horario dado que se solicitó la hora de comienzo las 18:46 no las 19:14 (documento número 5 ramo de prueba del demandante).

SÉPTIMO.- El art. 19 del Convenio Colectivo de la empresa dispone que: 'c) Jornada reduïda: Les jornades amb reducció podran ser compactades de forma que s'alliberin dies sencers.

El personal que sol·liciti una reducció de jornada tindrà dret a l'horari de treball, en el torn que sol·liciti, respectant l'horari del torn sol·licitat.

En tant en quant hi hagi peticions de canvi de torn que per necessitats excepcionals i justificades de servei no es puguin atorgar, es convocarà la Comissió de Seguiment per tal d'informar i justificar la decisió de l'empresa a la representació legal dels treballadors.' (documento número 9 ramo de prueba del demandante) OCTAVO.- En el cuadro de operaciones de METRO, dentro del turno 8 existen varios subturnos, entre los que se encuentra el horario solicitado por el trabajador actor, esto es, De domingo a jueves de 18:46 a 00:50horas; Víspera de festivo y viernes de 18:46 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 y Non Stop Especiales de 20:30 a 23:30 horas (documento número 8 ramo de prueba del demandante, testifical).

NOVENO.- Con fecha 16 de abril de 2018 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- En fecha 31 de julio de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'HA LUGAR a la corrección de error material contenida en la Sentencia de fecha de 10 de julio de 2018 , de conformidad a lo dispuesto en la presente resolución la cual se da por reproducida en la presente parte dispositiva, corrigiendo el error material contenido parte dispositiva de la misma, quedando redactada como sigue: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por DON Carlos Francisco , frente a DIRECCION000 ., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho del trabajador actor a que su horario sea: De domingo a jueves de 18:46 a 00:50 horas; Víspera de festivo y viernes de 18:46 a 02:50 horas y los sábados de 20:30 a 27 horas y Non Stop Especiales de 20:30 a 23:30 horas, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Así mismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a abonar al trabajador actor en concepto de daños y perjuicios el importe de 437,69 euros.', manteniendo por todo ello inalterado el resto de los términos de la resolución dictada en su día.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de Carlos Francisco en autos de derecho conciliación vida personal, familiar y laboral, se alza la empresa demandada DIRECCION000 ., que invoca como motivos del recurso de suplicación que formula, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , respectivamente, la revisión fáctica propuesta, y la infracción de los arts. 37.6 , 37.7 y 34.8 ET y 19 del Convenio colectivo y lainfracción del art. 139 de la LRJS en relación con el 217 de la LEC .



SEGUNDO.- El actor Carlos Francisco impugna el recurso de suplicación, y solicita su inadmisión, alegando, que la sentencia de instancia no era recurrible, según el art. 139.1.b) de la LRJS .

La parte recurrente, no ha realizado alegaciones al respecto sobre la inadmisión del recurso ( art. 197.2 de la LRJS ).



TERCERO.- Ante tal motivo denunciado de impugnación del recurso de suplicación formulado,como cuestión previa al examen de los motivos del mismo, por afectar al orden público procesal, a la competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, y por ende a la propia viabilidad del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 201.1 de la LRJS ,en primer lugar, debemos analizar la competencia funcional de esta Sala, y sin quedar ésta vinculada por la decisión que se haya adoptado a tal efecto por la instancia, teniendo en cuenta que la sentencia dio pie al recurso en su parte dispositiva, si bien sin fundamentar en la sentencia en base a qué precepto, y después por las actuaciones de propia Sala hasta la presente resolución, en la medida en que este recurso de suplicación es extraordinario y, únicamente, procede contra las resoluciones contra las que quepa recurso de suplicación, lo que supone que la recurribilidad en suplicación se condiciona a que la sentencia o el auto, en este caso el de instancia dictado en ejecución fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS/Sala IV de 31 de mayo de 2016 , rec. 3180/2014, de 9 de marzo de 2016 ( rec.- 3559/2014 ) 3 de febrero de 2016 ( rec.-2279/2014 ), 11 de septiembre de 2015 ( rec.- 2873/2014 ) 12 y 14 mayo 2015 ( recs.- 2664/2014 y 82/2014 -), 31 de mayo de 2016 , rec. 3180/2014 , 27-4-15 rec.- 1651/2014 , 09/03/92 - rec. 1462/90 ; 11/02/14 - rcud 2984/12 ; y 14/07/14 - rcud 2387/13 ,entre otras muchas).

Para ello, es necesario traer a colación lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS , sobre ámbito de aplicación del recurso de suplicación, que dispone que: 1. Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario.

2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.

g) Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros.

Y en la Sección 5.ª Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente,de la LRJS, en su artículo 139.1 Tramitación, por referirse al mismo el anterior 191.2.

f) de la LRJS : 1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas: a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

Por su parte, la jurisprudencia viene sosteniendo que las pretensiones sobre conciliación de la vida familiar y el trabajo deben tramitarse necesariamente por la modalidad procesal específica en materia de conciliación, que excluye el acceso al recurso de suplicación ( STS Sala General 28-6-13, Rec 4213/11 ; STS 3-12-13, Rec 775/13 y STS 16-9-13, Rec 2326/12 ); disponiendo, en concreto, el fundamento de derecho cuarto de la citadaSTS de la Sala General 28-6-13, que: ' Los razonamientos anteriores llevan a la conclusión de que el procedimiento aplicable en estas actuaciones es el del art. 138.bis de la LPL y que, en consecuencia, contra la sentencia de instancia no cabe recurso, conforme al apartado b) de este artículo en relación con el art. 189.1 de la misma Ley .

Deben, sin embargo, realizarse algunas precisiones adicionales para dar respuesta a algunos argumentos planteados en el debate. En primer lugar, el que la sentencia recurrida y la de instancia hayan razonado su decisión a partir de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET en nada altera la conclusión que hemos expuesto, pues las pretensiones fundadas en el art. 34.8 del ET son también pretensiones de conciliación que entran en el art. 138.bis en los términos ya señalados y además la argumentación de las sentencias recurridas no altera el fundamento de la pretensión, sino que se limita a realizar una interpretación sistemática, en la que el mandato del art. 37.6 del ET se aclara a partir de lo que establece el art. 34.8 del mismo texto legal . El que la parte haya invocado también en su demanda el art. 14 de la Constitución no convierte el procedimiento aplicable en procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en orden a establecer la recurribilidad de la sentencia en virtud del apartado f) del art. 189.1 de la LPL , pues la parte no optó, como era posible entonces, por ese proceso de tutela, sino por el procedimiento del art. 138.bis. No puede sostenerse que el recurso sea una garantía adicional que haya que aplicar a un procedimiento que excluye el recurso precisamente para lograr las garantías de una solución rápida para las reclamaciones de conciliación cuando además la protección del derecho constitucional queda garantizada a través del recurso de amparo. El recurso tampoco puede otorgarse por el hecho de que se pida una compensación del tiempo de trabajo realizado en exceso como consecuencia de la denegación del derecho, pues esta compensación en tiempo de trabajo es únicamente un complemento de la pretensión principal de reordenación del tiempo de trabajo y forma parte de la pretensión de conciliación.

Procede, por tanto, anular la sentencia recurrida para declarar que contra la sentencia de instancia no procede el recurso de suplicación, rectificando también en este punto el fallo instancia que aprecia como adecuado el procedimiento ordinario. De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL EDL 1995/13689, no procede la imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación.' Así pues, en esta modalidad procesal se incluyen las acciones para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, y se excluye el acceso al recurso de suplicación.

Que aplicando la anterior normativa y jurisprudencia, al caso enjuiciado, en procedimiento seguido en materia excluida propia al recurso de suplicación, por tratarse de unademanda de derecho conciliación vida personal, familiar y laboral, en reclamación de concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de un menor y de condena a la empresa al pago de un importe por daños y perjuicios derivados de la misma, y no superando el umbral de los 3.000€ la acción a ella acumulada, de daños y perjuicios, ex 139.1. a). párrafo 2ºde la LRJS, por importe total ampliado y reclamado en juicio, de 437,69 euros, ni haberse interesado, además, por el demandante en el presente proceso especial seguido por razón de la materia de conciliación, la tutela de derechos fundamentales y de libertades públicas, que hubiese podido dar pie al recurso, ex art. 191.3.f) de la LRJS ; resulta claro que contra la presente sentencia que se impugna, no cabe admitir recurso de suplicación como denuncia el impugnante en su escrito.

Las precedentes consideraciones nos llevan a declarar la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación para conocer del recurso de esa naturaleza interpuesto,contra una sentencia que no es recurrible en suplicación, ex arts. 139.1.b ) y 191.2.f) de la LRJS , y a declarar la nulidad de la Diligencia de Ordenación de 19-9-2018, por la que se tuvo por anunciado el recurso de suplicaciónen el Juzgado de lo Social, y la de todo lo tramitado con posterioridad a la misma; declarando firme la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Declarar la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunyapara conocer del recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 . contra la sentencia de 10 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , dictada en autos 323/2018-R5, de derecho de conciliación a la vida personal, familiar y laboral, promovidos por Carlos Francisco contra la citada recurrente, y declarar la nulidad de la Diligencia de Ordenación de 19-9-2018 por la que se tuvo por anunciado el recurso de suplicación en el Juzgado de lo Social, y la de todo lo tramitado con posterioridad a la misma; declarando firme la sentencia de instancia. Sin costas, y con devolución de los depósitos y consignaciones que hubiesen podido constituirse.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.