Sentencia Social Nº 3667/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2840/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

R. C.sent.nº 2.840/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.840 de 2.009

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.667 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2840/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, en los autos núm. 280/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Eulogio , representado por el letrado D. Justo Manuel Gil García, contra D. Gustavo y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de julio de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la la demanda de despido interpuesta por D. Eulogio frente a Gustavo, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Eulogio, mayor de edad y cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de Gustavo, con la categoría profesional de Auxiliar de servicio , antigüedad desde el 5.09.08 y salario de 30,16 euros diarios , incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El actor refiere haber sido despedido el 16.01.09 cuando no tuvo noticias de su empleador. TERCERO.- El demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO.- Con fecha 27.03.09 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que terminó sin avenencia. QUINTO.- El actor percibe la prestación por desempleo desde el 20.09.08".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia de instancia, que desestima la demanda en reclamación de despido.

A tal fin, estructura formalmente el recurso en cinco motivos. En el primero , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se postula la modificación del hecho probado segundo , en el sentido de sustituirlo por otro, del siguiente tenor: "El actor , quien ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 5 de septiembre de 2008 hasta el día 16 de enero de 2009, fecha en la que fue despedido de forma tácita, al haber desaparecido los responsables de la empresa, al haber desaparecido los responsables de la empresa y haber dejado de recibir ocupación efectiva y de abonarles los salarios correspondientes". Basa su petición revisora en documental practicada a instancias de parte (sic), citándose expresamente los documento obrantes en autos a los folios 22, 23 y 24 (solicitud de prestación por desempleo), 29 (documento de incidencias elaborado por la parte actora); 51 (documento manuscrito que lleva la rúbrica de Gustavo ). Y el motivo se rechaza, pues , no cumplen con la exigencia impuesta por la jurisprudencia de acreditar por sí solo el error que se denuncia, sino que requerirían hacer una serie de deducciones que escapan a la facultad de esta Sala , dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En efecto, el documento que refiere a la solicitud de la prestación por desempleo, no contiene otra cosa que la fecha de solicitud de la referida prestación , pero de ello no puede deducirse sin más la fecha del despido tácito que propone y el resto de la documental invocada carece de valor revisor y por ende de eficacia revisora en sede suplicacional al contener meras manifestaciones de parte, sin que se acrediten con ellas, hecho alguno. Por tanto, de ningún modo resulta de la documental invocada que el actor estuvo prestando sus servicios hasta la fecha que se propone, ni que en tal fecha fue despedido de forma tácita.

Con idéntico apoyo procesal en el artículo 191 b) LPL, se insta en el correlativo motivo, la revisión del hecho probado quinto, en el sentido de sustituirlo por otro, del siguiente tenor literal: " De la documental obrante en autos , el trabajador prestó servicios para la empresa demandada hasta el 16 de enero de 2009, solicitando con posterioridad el demandante la prestación por desempleo, siéndole reconocida ala misma por Resolución de fecha 8 de abril de 2009; por lo que queda acreditado que la relación laboral se prolongó desde la firma del contrato hasta el 16 de enero de 2009, fecha en la que la empresa procedió a despedir al demandante de forma tácita, sin observar las exigencias previstas en el ordenamiento laboral". Respalda este revisión con el documento obrante en autos al folio 25 (resolución administrativa del INEM). Tampoco se acepta la revisión postulada, habida cuenta que precisamente en la indicada Resolución de la Entidad Gestora de prestaciones por desempleo, se hace constar que el período de prestación reconocido abarca desde el 20.09.2008 al 26.02.2010, por lo que el dato fáctico que recoge el Juzgador de instancia en el ordinal quinto es cierto , esto es que el actor percibe la prestación por desempleo desde el 20.09.08; y siendo ello así, mal se compadece la fecha del despido tácito propuesta por la parte recurrente. En consecuencia , la revisión solicitada carece de sustento fáctico alguno, al no poder derivarse del documento invocado.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley adjetiva laboral se formula los restantes motivos que contiene el recurso. Así, en el tercer motivo, se limita a alegar la indefensión por haber vulnerado la Magistrada las normas sobre distribución de la carga de la prueba infringiendo el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin solicitar la correlativa nulidad de actuaciones o la nulidad de la sentencia, causa suficiente para desestimar este motivo de recurso.

Pero además en este caso no se puede producir ninguna inversión de la carga de la prueba puesto que la concurrencia del despido verbal que afirmaba el actor en su demanda, al tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión deducida, le incumbe a la parte actora su prueba y en consecuencia no se produce la inversión que proclama el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- En el cuarto motivo , se denuncia la infracción de los artículos 4.2 a), 26, 30, 49 y 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), artículos 3 y 7 del Código Civil y artículo 24 de la Constitución. Resulta sorprendente que tras la cita de los preceptos referidos como infringidos, no se argumenta a lo largo del contenido de este motivo, nada sobre aquellos,; volviendo la parte actora a mostrar su discrepancia en torno a la valoración de la prueba y la carga de la prueba efectuada en la Sentencia recurrida.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que la referencia a los artículos 4 , 26 y 30 ET, nada tienen que ver con el objeto del presente proceso; como tampoco la de los artículos 49 (en su totalidad) y 50.1 c) , pues en el caso de autos se reacciona frente a un despido tácito o verbal (denominado así por la parte actora), y en ningún modo se solicita la extinción contractual basada en un incumplimiento grave de las obligaciones empresariales, cuestión ésta a la sazón que siendo suscitada ahora por vez primera, encuentra su prohibición en la doctrina jurisprudencial contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras , de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 .

En segundo lugar , tampoco encuentra acomodo, atendido el objeto del presente proceso y lo decidido por el magistrado a quo, la denuncia en torno a los arts. 3 y 7 del Código Civil,, debiéndose únicamente recordar que las reglas de la carga de la prueba han sido cumplidas por el Juzgador de instancia, tal y como se ha motivo anterior.

CUARTO.- Por último, se imputa a la Sentencia recurrida infracción del artículo 97.2 a) LPL Argumenta , en resumen, que por el Juzgador de instancia se debería haber tenido por confesa a la empresa ya que fue admitida la prueba de confesión y no compareció al juicio oral, y en consecuencia, debería haberse admitido los hechos alegados por el actor.

Con viene precisar de antemano, que el recurrente, si bien se ampara en el apartado c) del art. 191 LPL , no denuncia precepto sustantivo o Jurisprudencia alguna que considere infringido, citándose la infracción de un precepto procesal, a cuyo fin, debería haber acudido al cauce procesal previsto en el apartado a) del art. 191 LPL .

Entrando a dar respuesta a la única censura procesal esgrimida, debe señalarse que, la posibilidad de tener por confesa a la empresa no comparecida al acto del juicio, esta Sala ya ha declarado (vid , por todas, Sentencia nº 3317/05 de 20 de octubre ) que el artículo 91.2 LPL lo que establece es la posibilidad de tener por confeso al llamado a confesar que no compareciere sin justa causa, rehusare declarar o persistiese en no responder. Lo que evidentemente no dispone es la obligación judicial de tenerle por confeso. Es decir no estamos ante una prueba tasada sino de libre apreciación por el juez y valorada en relación con el resto de las que se practiquen. Si a ello se añade que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación veda la posibilidad de que por la Sala se realice una nueva valoración del material probatorio practicado en la instancia, llegamos a la conclusión de que el motivo debe ser desestimado.

Igualmente, la conclusión no podría ser diferente, por cuanto que no habiendo prosperado la revisión fáctica por las razones expuestas en el fundamento primero , resulta obvio que tampoco puede acogerse el presente motivo.

Por consiguiente la Sentencia de instancia que desestima la demanda por entender de forma razonada que no quedó acreditado que el actor en fecha 16.01.09 estuviera prestando servicios para la demandada y que fuera despedido, toda vez que, lo único que consta es que estuvo de alta desde el 05.09.08 hasta el 19.09.08, percibiendo a partir del día siguiente la prestación por desempleo , debe considerarse ajustada a derecho , lo que conduce a su confirmación y a la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Eulogio, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Spocial Nº 4 de Alicante, de fecha, 10 de julio de 2009, a su instancia, en proceso de despido, contra la empresa PABLO GARCIA MARIN , y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.