Sentencia Social Nº 367/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2220/06

N.I.G. 48.04.4-05/007306

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de febrero de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 5 (Bilbao) de fecha veintidós de Marzo de dos mil seis, dictada en proceso sobre IAT (GRADO DE INVALIDEZ POR ACC. TRABAJO I.P.T. o I.P.P.), y entablado por Fidel frente a CONSTRUCCIONES EKIN SL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL , INSS y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El día 5/08/04, cuando el actor D. Fidel , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el 10/12/1962 afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , prestaba servicios como peón especialista por cuenta de la empresa Construcciones Ekin S.L., dedicada a la actividad de construcción, que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutua Vizcaya Industrial MATEPSS nº 20, sufrió un accidente de trabajo (aplastamiento de la mano con la grúa) como consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal siendo dado de alta por curación el 11/04/05.

La base de cotización del mes anterior a la baja se cifró en 1.295'17 e (31 días cotizados).

Segundo.- Iniciadas a instancias de la Mutua actuaciones administrativas en orden a la valoración de las secuelas residuadas al trabajador, se emitió informe médico de síntesis el 17/05/05 y el EVI formuló propuesta de 27/05/05, en el sentido de proceder su declaración como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 58, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N. S.S. de 31 de Mayo que, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de la cantidad de 1.600 e, que ha sido abonada al beneficiario por la Mutua.

Tercero.- Con fecha 27/07/05 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 22/09/05.

Cuarto.- El actor presenta el siguiente cuadro residual:

* AP:

- Fractura radio derecho y escafoides carpal derecho secundaria a accidente sufrido en Febrero 89 tratada con inmovilización y ulterior rehabilitación

- Esguince articulación trapecioradiocarpiana izquierda en Noviembre 1993 que precisó de inmovilización con yeso

- Diagnosticado en Octubre 96 de hernia discal L5-S1 con afectación de las raíces S1 y L4 izquierdas. Realizado EMG sólo se apreció afectación sensitiva de la raíz S1.

- Jaquecas con acúfenos con pruebas ORL normales.

- En Diciembre 2003 es diagnosticado de DM I debutando con una descompensación hiperglucémica severa

- Tras el accidente de trabajo fue asistido en el Hospital de Galdákano donde se diagnosticó de fractura de 3º y 4º metacarpianos y fractura base de primera falange del segundo dedo izquierdo y se intervino de urgencia realizando reducción con agujas de Kirschner. El 23/09/04 se retiran las agujas y se coloca una prótesis metacarpofalángica de silicona en el segundo dedo, realizando tratamiento rehabilitador del 21/07/04 al 25/01/05.

El 1/02/05 se reintervino por adherencias tendinosas en segundo dedo, realizándose artrolisis y tenolisis, siguiendo nuevamente rehabilitación hasta el 8/04/05

* EA:

- Segundo dedo mano izquierda: MCF 5º; IFP 10º; IFD 20º, Cicatrices de 4 y 2 cm.

Quinto.- La base reguladora anual a efectos de la prestación solicitada asciende a 14.964'10 e.

Sexto.- Tras el alta médica el demandante se reincorporó a su puesto de trabajo continuando en alta en la empresa Construcciones Ekin SL

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Fidel contra CONSTRUCCIONES EKIN SL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL, INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se entabla recurso de suplicación por la legal representación de Don Fidel , quien ha visto desestimada su pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial para su profesión de peón especialista, sentencia que ha confirmado la resolución del INSS que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al número 58 del baremo.

La sentencia determina que el actor, tras sufrir un accidente laboral que consistió en aplastamiento de su mano izquierda, presenta en segundo dedo de dicha mano MCF 5º, IFP 10º, IFD 20º, cicatrices de 4 y 2 cm. Considera la Juzgadora de instancia que la afectación de las tres articulaciones del dedo índice de la mano izquierda carece de traducción disfuncional significativa, y no constituye obstáculo para el correcto desempeño de su actividad profesional, al tratarse no de la mano rectora y con la que además puede efectuar pinza, puño, y garra con alta eficacia.

El recurso entablado se instrumenta en cinco motivos destinados el primero de los suscitados a la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por haberse infringido normas procedimentales causantes de indefensión, los dos siguientes a la revisión de la crónica judicial y los otros dos al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- Con amparo procesal correcto en la letra a) del artículo 191 de la LPL, plantea el primero de los motivos la nulidad de actuaciones por violación del artículo 97.2 de la LPL , en relación con el artículo 209 de la LEC y con el artículo 24 de la Constitución, 6.3º del Código Civil, y 238, 240 y 248 de la LOPJ.

Aduce que la Juzgadora no ha analizado la prueba practicada, no ha tenido en cuenta pruebas complementarias documentales, tales como las radiografías del actor de 1-4-05, de tal modo que no existe en la sentencia el necesario y exigible análisis de la prueba practicada.

Es criterio general sustentado jurisprudencialmente, que la nulidad es un remedio extraordinario que debe aplicarse únicamente en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar.

Lo relevante a efectos de que proceda este excepcional efecto, no es que se haya infringido por el Juez de lo Social una previsión procedimental, sino que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguno de los intervinientes que no exista otra manera de subsanar, obstaculizando el derecho de defensa, privando a la parte de su posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses (STC 89/1986 ).

El Tribunal Supremo en sentencia de 4-10-1995, R 45/95 , al analizar la obligación que impone al Juzgador el artículo 97.2 de la LPL , efectúa las consideraciones siguientes:

"a).- La declaración fáctica de la sentencia se ha de basar necesariamente en la prueba practicada en el proceso, siendo emanación o consecuencia obligada de tal prueba; razón por la que dicho artículo hace explícita referencia a la apreciación por el Juez de los "elementos de convicción".

b).- En el proceso laboral, en principio, la prueba ha de ser propuesta y facilitada o aportada por las partes que en él intervienen; este proceso se rige, en este aspecto y esencialmente, por el principio procesal de aportación, principio que, en cuanto a la formación del material fáctico necesario para resolver el litigio, es equivalente y suele estar vinculado al principio dispositivo.

c).- A pesar de todo, no puede olvidarse que el principio de investigación (contrario u opuesto al de aportación) también encuentra algún reflejo o acomodo en determinados preceptos de esta Ley, como pueden ser los arts. 87, núms. 2 y 3, 93,2 y 95 , pero sobre todo es el art. 88 (diligencias para mejor proveer) el que responde más claramente al mismo. Pero estas excepcionales manifestaciones del principio de investigación no desmontan ni echan por tierra la conclusión sentada en el apartado anterior, puesto que el hecho de que al Juez o Tribunal de instancia se le otorguen en ciertos casos algunas facultades investigadoras, no constituye obstáculo de ningún tipo para la realidad y certeza de que en el área del proceso laboral la obligación esencial de demostrar la existencia de los hechos en que se basan las pretensiones esgrimidas recaída sobre las partes implicadas en él.

d).- Es más, la utilización por el Juez o Tribunal de los medios de prueba del modo y en los supuestos a que se refieren los arts. 87, núms. 2 y 3, 88, 93,2 y 95 , antes citados, constituye una facultad absolutamente libre de los mismos, que queda totalmente a su discrecionalidad o arbitrio, sin que nadie les pueda imponer la obligación de practicarlas o llevarlas a cabo...".

Concluye por ello el alto Tribunal que, ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando no recoja hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él, pero en estos casos tiene el recurrente la posibilidad de pedir en vía de recurso la revisión del relato fáctico, con base en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos, y en este sentido en la de 30-10-91 (RJ 1991, 7680), afirma que no es posible encauzar el recurso de suplicación al amparo de esta causa cuando se puede conseguir la subsanación de una omisión fáctica por la vía del apartado b).

No sólo la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a nuestro conocimiento nos lleva a declinar la nulidad de actuaciones interesada, sino de manera fundamental la lectura de la sentencia con la valoración probatoria llevada a efecto en ella por la Magistrada "a quo".

En el fundamento jurídico primero de la misma detalla en virtud de qué concreta prueba se ha fijado cada uno de los hechos probados, y en concreto en cuanto a la situación de Don Fidel se sustenta "en el informe médico de síntesis, bloque C8 del expediente, documentos 3 y 5 de la Mutua, 1 y 3 del actor y pericial practicada", y en el fundamento jurídico tercero señala que de manera fundamental se ha tomado en cuenta el resultado de la exploración traumatológica llevada a cabo por el médico evaluador, limitaciones que añade son esencialmente convergentes con las limitaciones que constata el perito de la Mutua, desechando el informe del perito médico propuesto por la parte actora, Dr Luis Manuel , en cuanto a la funcionalidad que dice no existir en la mano izquierda.

Por tanto la Juzgadora ha valorado y considerado todas las pruebas médicas que se le ofrecen.

Cosa distinta es que correspondiéndole a la misma la valoración de la totalidad de la prueba practicada -de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LPL - su elección con la conclusión que alcanza ha de prevalecer siempre que sea razonada y razonable sobre el criterio, legítimo pero parcial, de cualquiera de las partes.

En suma, la discrepancia en esa valoración probatoria no motiva la nulidad de actuaciones propugnada.

El recurrente debe combatir la misma a través de la vía b) del artículo 191 de la LPL, como de hecho hace en los dos siguientes motivos de impugnación.

TERCERO.- Interesa en el motivo segundo la revisión del ordinal 4º de la sentencia, en el que consta el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja Don Fidel , y su sustitución por el que se desprende del informe Don Luis Manuel , y también de las fotografías y radiografías aportadas.

Alteración que no prospera. No cabe duda que lo consignado en tal informe médico difiere esencialmente del contenido del informe del médico evaluador y también del emitido por el perito que ha comparecido a propuesta de la Entidad Colaboradora.

Como hemos avanzado, es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LPL , y ante dictámenes periciales contradictorios, al mismo corresponde optar conforme al artículo 348 de la LEC por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, pudiendo rectificarse aquel criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Esto último no sucede en el caso que se nos ofrece, puesto que sin dudar de la valía y capacitación profesional Don Luis Manuel , no prevalece su informe sobre el elegido por la Juzgadora coincidente con el elaborado por el perito de la Mutua, sin que se aprecie error ni arbitrariedad en la valoración probatoria llevada a efecto, razones que llevan a desechar esta modificación.

En el motivo tercero solicita la adición de un nuevo ordinal, el 7º, en el que conste conforme al documento nº 2 de su ramo de prueba, las tareas concretas que ha de afrontar en el desempeño de su actividad laboral.

No cuestionamos que sean las propias del actor en la empresa las que constan en tal documento, pero no se acepta la alteración instada al no mostrarse relevante para variar el sentido del fallo desde el momento en que la Juzgadora, en sede jurídica, manifiesta cuáles son los esenciales requerimientos físicos de su profesión, detallando que es de corte físico, que exige una forma física adecuada, con implicación continúa de ambas extremidades superiores, requiriendo destreza y habilidad manual.

Y desde esta perspectiva nada añade el ordinal que se pretende incorporar.

CUARTO.- La censura jurídica se contiene en los dos últimos motivos de impugnación, denunciando en ellos la vulneración de los numerales 4º y 3º, del artículo 137 de al LGSS , solicitando a través de los mismos el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial.

Veamos si ha cometido la instancia las lesiones jurídicas manifestadas, partiendo para ello de la concepción eminentemente profesional de la incapacidad permanente.

El grado invalidante que se pretende en primer término, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS es aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo concreto que se desempeñe.

El actor, que es diestro, aqueja como consecuencia del accidente de trabajo que consistió en aplastamiento de su mano izquierda y tras dos intervenciones quirúrgicas, en segundo dedo de mano izquierda una afectación de las tres articulaciones en los siguientes grados: MCF 5º, IFP 10º, IFD 20º, además de cicatrices de 4 y 2 cm. La pinza, puño y garra son altamente eficaces.

Su actividad laboral exige la continúa utilización de ambas extremidades superiores, requiriendo destreza y habilidad manual.

La puesta en relación de los déficit que padece con los condicionantes profesionales expresados, nos lleva a coincidir plenamente con la resolución de instancia en cuanto a la no incardinación del trabajador en la incapacidad permanente total.

Pero tampoco en el grado invalidante postulado de forma subsidiaria, incapacidad permanente parcial, que se considera sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en un tercio de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Ello es así ya que como afirma la Magistrada autora de la sentencia, no existe práctica disfuncionalidad de la mano afectada. Puede pinza, puño y garra altamente eficaces, mano que se emplea de modo auxiliar, aun cuando se utilice de modo continuo, no advirtiéndose ni la disminución de rendimiento en el grado reconocido en la norma ni tampoco la penosidad o dificultad que de modo permanente ha de concurrir para la apreciación del mismo.

En consecuencia., procede la desestimación del recurso de suplicación con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, no hay condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que se aprecie temeridad en la interposición del recurso, artículo 233 de la LPL .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao dictada el 22 de marzo de 2006 , en los autos nº 783/05 seguidos por el hoy recurrente contra CONSTRUCCIONES EKIN, S.L., MUTUA VIZCAYA INDUSTRIAL. el I.N.S.S. y la T.G.S.S. Se confirma la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2220/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2220/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.