Sentencia SOCIAL Nº 367/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 807/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0003016
Procedimiento Recurso de Suplicación 807/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 84/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 367/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 807/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DIEGO ESCOLANO
MARTINEZ en nombre y representación de FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 061, contra la sentencia de fecha 30/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid
en sus autos número Seguridad social 84/2016, seguidos a instancia de FREMAP MUTUA COLABORADORA
CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 frente a BECTON DICKINSON SA, INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Conrado y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante Resolución de 11-11-2015 declara: - al trabajador DON Conrado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual causada por accidente de trabajo en importe de 42.215,76 euros, y - responsable de la prestación económica a la mutua de accidentes de trabajo FREMAP con el alcance del 100% debiendo proceder a su abono directo la beneficiario mediante pago único (Folios nº 41, 42, 96, 101 a 104, 108 a 111 de autos).



SEGUNDO .- Frente a la anterior, FREMAP formula Reclamación Previa el 21.12.2015 solicitando se declare la trabajador afecto de LPNI indemnizable por Baremo 110 en cuantía de 900 euros.

Reclamación desestimada por Resolución de fecha 21.01.2016.

(Folios nº 44 a 46, 88, 90 a 93, de autos)

TERCERO .- El trabajador DON Conrado con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 .1957 y antigüedad desde 04.11.1991, sufrió accidente de trabajo el 31.03.2012 mientras prestaba servicios en la empresa BECTON DICKINSON SA dedicada a la fabricación de instrumental médico, la cual tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con FREMAP, estando al corriente en el pago de las cotizaciones a la seguridad Social.

(Folios nº 143 a 146, 222 a 225, 227 a 236 de autos)

CUARTO.- Tras imposición de sanción el 22.10.2012 a la empresa BECTON DICKINSON SA por la Dirección General de Trabajo en cuantía de 2.500 euros, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 31.01.2013 en expediente de responsabilidad empresarial por la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo padecido por DON Conrado en fecha 31.03.2012.

(Folios nº 170 a 174 de autos).



QUINTO.- La profesión del trabajador Conrado en la empresa BECTON DICKINSON SA era la de Operario de Producción en la fabricación de instrumentos de suministros médicos y odontológicos.

Del accidente ocurrido en fecha 31.03.2012 el trabajador causó alta el 17.12.2013 tras retirada de material de osteosíntesis el 19.11.2013.

El citado accidente ocasionó al trabajador fractura subcapital del fémur izquierdo desplazada tratada con reducción abierta y fijación interna con tornillos canalados, padeciendo las siguientes secuelas: -dificultades para la deambulación y bipedestación prolongada -dificultades para posiciones forzadas de cadera izquierda y carga de pesos -movilidad limitada de cadera izquierda en los últimos grados -Cojera en marcha con premura -no usa bastones -Cicatriz lateral en cadera izquierda -Aparición de varices importantes en todo el MII en relación con la cirugía -Proceso de osteonecrosis con cambios degenerativos incipientes en articulación coxofemoral izquierda (Folios nº 113 a 117, 139 a 142, 183 a 185, 199 a 203 de autos).



SEXTO. - El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe-propuesta en fechas 15.09.2015.

(Folio nº 185 de autos).

SEPTIMO .- Consta Acta de Conciliación por reclamación de despido extendida en el SMAC en fecha 18.12.2016 por la que la empresa BECTON DICKINSON SA ratificando las causas objetivas del despido con efectos de 28.10.2016 ofrece al trabajador DON Conrado por los conceptos de indemnización y liquidación la cantidad de 60.035,58 euros netos..............................................De la cantidad acordada corresponden a indemnización 57.423,94 euros netos y el resto a liquidación' (Folio nº 238 de autos).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, DON Conrado y BECTON DICKINSON SA, absuelvo a los demandados de la reclamación formulada en demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 que pretendía que se dejase sin efecto la resolución administrativa que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, el ordinal quinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinaran las revisiones propuestas.

En cuanto al ordinal quinto, pretende el recurrente que se adicione inmediatamente del primer párrafo que Figuera en ese ordinal de la sentencia de instancia el siguiente texto literal: ' La mayor proporción de su jornada laboral se corresponde con tareas realiza-das sobre mesa de trabajo, sentado o en bipedestación, a voluntad propia. En esta posición no se realiza manipulación manual de car¬gas, siendo la descripción de las tareas la siguiente: El operario hace uso de tres equipos diferentes (ensamblado, emi¬sión y fuga) La posición que se mantiene frente a los mismos es en sedestación, con ambas manos realiza movimientos de pinza, para colocar peque¬ños elementos y colocarlos en los equipos para su ensamblado.

Con ambas manos pulsa el botonaje correspondiente del equipo para que realice sobre el producto el proceso pertinente.

Cuando el producto está terminado, y cada cierto tiempo, el operario se levanta para recoger de la impresora, sita a unos aproximada¬mente 4 o 5 metros, la pegatina o etiqueta con el código de barras o identificación que debe colocar sobre el producto.

El producto finalizado lo va colocando en cajones y sobre jaulas que posteriormente un mozo retirará de su área de trabajo .

El tiempo estimado que permanece el operario con cada equipo de trabajo no suele superar una hora y va rotando por cada máquina dependiendo de la carga de trabajo existente.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 193 a 198 de autos.

No se accede a esta pretensión, pues se trata de un informe que ha emitido la propia parte y además es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec.

861/02 , 28-2-2005, rec. 1591/04 , 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07 , entre otras- la que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, por lo que la pretensión sería irrelevante Por lo que se refiere al ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' El trabajador se incorporó a la empresa tras el alta médica, sin que conste merma en el rendimiento económico ( folios 205, 206 y 227 a 236 de autos)' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 205, 206 y 227 a 236 de autos.

No puede prosperar la pretensión, pues la redacción es valorativa, habiendo debido en su caso solicitar cuales eran los ingresos antes y después del alta médica que recibió tras el accidente sufrido, no desprendiéndose tampoco de la redacción propuesta que alguno de los conceptos que percibiera el trabajador estuviera vinculado al rendimiento o a la calidad y cantidad de trabajo, por lo que también se rechaza la pretensión.



TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso -aunque también figura como segundo-, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de del apartado tercero del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que configura la incapacidad permanente parcial como aquella que ocasiona al trabajador una merma no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto de autos el actor, operario de producción en la fabricación de instrumentos de suministros médicos y odontológicos sufrió un accidente laboral como consecuencial del cual se produjo una '... fractura subcapital del fémur izquierdo desplazada tratada con reducción abierta y fijación interna con tornillos canalados,...', lo que le ha ocasionado las siguientes secuelas: '-dificultades para la deambulación y bipedestación prolongada -dificultades para posiciones forzadas de cadera izquierda y carga de pesos -movilidad limitada de cadera izquierda en los últimos grados -Cojera en marcha con premura -no usa bastones -Cicatriz lateral en cadera izquierda -Aparición de varices importantes en todo el MII en relación con la cirugía -Proceso de osteonecrosis con cambios degenerativos incipientes en articulación coxofemoral izquierda.' , por lo que entendemos que tiene una merma no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal para su profesión, pues un operario de producción la jornada normalmente la desarrolla en situación de bipedestación y deambulación, aunque los pueda alternar con periodos de sedestación, por lo que teniendo limitaciones para deambulación y bipedestación prolongada y cojera en marcha con premura o rápida, no así en la marcha ordinaria, así como para posiciones forzadas de cadera izquierda y carga, entendemos que es correcta la sentencia de instancia y consecuentemente desestimamos el recurso formulado y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid con fecha 30 mayo de 2017 en autos 84/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, don Conrado y BECTON DICKINSON SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0807-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0807-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.