Sentencia SOCIAL Nº 367/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 362/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 367/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JAVIER MARIA ARALUCE ARVIZU, en nombre y
representación de DON Marino , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Marino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que con estimación de la misma se declare al demandante D. Marino afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, con efectos retroactivos, y con derecho a las prestaciones legalmente correspondientes y demás derechos inherentes a la misma.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando como desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Marino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente Absoluta derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- D. Marino , nacido el día NUM000 - 1965, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La profesión habitual del actor era de la gerente Bar - cafetería. Actualmente realiza actividad laboral compatible con su situación de I.P.T. (Certificado vida laboral obrante ramo de prueba parte demandada que se da por reproducido) -

SEGUNDO.- El actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta concedida en resolución INSS de fecha 5-7-14, en revisión de oficio por la Dirección Provincial del INSS en resolución de 1-8-2016 se rebajo el grado, por mejoría, a Incapacidad Permanente Total, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 15 de julio de 2016, las lesiones que le afectaban : ' Trasplantado hepático en dic-14 por cirrosis VHC. Dolor en hombro izdo. tras prótesis (jul-12) con afectación crónica del nervio axilar izdo, reinervación parcial (2013) Osteoporosos'.y limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'portador de injerto hepático abdominal estable en la actualidad .retirada prótesis biliar en enero-2016, estable. Portador d e prótesis en el hombre izdo con dolor mecánico crónico y radiculopatía crónica nervio circumflejo -axilar, con limitación movilidad en más del 50%'. -Desde que se declaró en situación de Incapacidad Permanente Total, ha venido desarrollando actividad laboral compatibles con la I.P.T. (certificado de vida laboral aportado ramo prueba de la demandada que se da por reproducido) -

TERCERO.- Solicitada por el demandante el 2-7-2018 Revisión por agravación de su situación de Incapacidad Permanente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de noviembre de 2018 se acordó continuase afecto al mismo Grado de incapacidad al no producirse variación en el estado de sus lesiones que determinasen la modificación el grado que tenía reconocido. -Contra dicha resolución se interpuso la oportuna reclamación previa en fecha 22 de enero de 2019 dentro del plazo establecido, y con fecha 13 de mayo de 2019 se interpuso la presente demanda sobre Incapacidad Permanente absoluta que fue admitida a trámite por Decreto de fecha 21 de mayo de 2019 al no haberle sido notificada ninguna resolución frente a la reclamación previa. (expediente administrativo folios 190 y ss.) -Durante el desenvolvimiento del presente procedimiento, por parte de la Dirección General del INSS en fecha 13-6-2019 se dictó resolución desestimatoria, ratificando la resolución de fecha 27 de noviembre de 2018 , El dictamen previo del EVI de fecha 13-2-2019 propuso desestimar la pretensión por no existir datos objetivos que modifiquen la emitida en su día. -

CUARTO.- La base reguladora para el calculo de la prestación, de ser estimada la demanda asciende a 2.118,36€ mensuales y la fecha de efectos se fija el 28-10-2018 sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes; y podría instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad y expediente administrativo) -

QUINTO.- Previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades a fecha 26 de octubre de 2018 presenta las siguientes lesiones residuales 'enfermedad hepática y cirrosis crónica. Trasplantado en dic.

14 por cirrosis descompensada por virus C. Buena evolución de injerto hepático. Lumbociatalgia dcha. Atípica de predominio discopático facetar. Secuelas fractura luxación Split de 4 partes de húmero proximal izdo.

+Lesión Axilar (axonotmesis parcial severa).Hemiartroplastia de fractura el 6 7 12.Obesidad'. -El demandante a fecha actual presenta dolor en hombros por encima de un arco de movimiento con impotencia funcional para algunas acciones y lumbociatalgia izad constante que le impiden permanecer tiempo sentado o de pie, necesitando con cierta frecuencia ayuda de andador cuando debe caminar cierta distancia. -Debiendo evitar estancias prolongadas en bipedestación y sedestación, marchas prolongadas, movimientos repetitivos de raquis y actitudes que sobrecarguen el raquis lumbar. Bajar peso. (informe del Servicio de traumatología del Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 5-2-2019 e informe pericial del Doctor D Juan Luis que se dan por reproducidos).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, citando algunas sentencias del Tribunal Supremo.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación y defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS- y la Tesorería General de la Seguridad Social - TGSS-.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Marino sobre revisión de grado invalidante y reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El actor presenta importantes patologías desde años atrás que motivaron que según Dictamen propuesta del EVI de la Dirección Provincial del INSS en Navarra de fecha 4 de julio de 2014 se le calificara de Incapacitado Permanente en Grado de absoluta. Posteriormente, y con motivo de revisión, su evolución empeoró como queda reflejado en el Informe del Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 30-08-2019 donde se indica: 'En el último año ha aumentado el dolor en hombro izquierdo y también ha perdido incluso movilidad (hombro pseudoparalítico), en controles electromiograficos no se evidencian signos de reinervación del deltoides por lesión crónica del nervio axilar, no es previsible recuperación funcional del hombro izquierdo, también limitación de movilidad y función del hombro derecho debido a osteosíntesis del 201 y nueva fractura en 2012, concluyendo que la grave patología que presenta en ambos hombros limita su función para las actividades de la vida diaria y para el desarrollo de una actividad laboral en la que se requiera del empleo de los brazos' Asimismo, el Servicio de Traumatología del Complejo Hospitalario de Navarra de fecha 5-02-2019 indicaba respecto a la zona lumbar: 'evitar estancias prolongadas en bipedestación y sedentación, marchas prolongadas, movimientos repetitivos de raquis y actitudes que sobrecarguen el raquis lumbar, bajar peso' Con todo ello, el Dr. Juan Luis redactó un informe pericial evaluando al actor, teniendo en cuenta sus antecedentes, evolución y situación actual, apoyándose en todo momento en la documentación en informes médicos aportados, concluyendo: 'Considero que las graves limitaciones funcionales que sufre el paciente de acuerdo a la visita que le realicé, los informes anteriores, y las recomendaciones terapeúticas señaladas en los mismos, le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral' Sustenta la revisión en el informe pericial médico emitido por el Dr. Juan Luis .

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo' puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la desestimación del motivo revisorio en cuanto se sustenta en el informe pericial médico que ya fue conveniente valorado por la Juzgadora de instancia y, fundamentalmente, porque no acredita que tenga anulada completamente su capacidad funcional.

No apreciándose, pues, error por parte de la Magistrada de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993, 23 de Marzo de 1.994, 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999, el motivo debe desestimarse.



SEGUNDO: Como censura jurídica cita algunas sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala en el entendimiento de que resulta clara la incapacidad o inhabilidad del trabajador demandante para desempeñar cualquier actividad laboral con un mínimo de continuidad y diligencia, resultando acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta.

En cuanto a la pretensión deducida, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre señalando que en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de una incapacidad permanente absoluta por cuanto sus padecimientos no se han agravado desde el expediente de invalidez de 2016 y, por tanto, no cabe considerar que su capacidad laboral esté actualmente anulada, al conservar capacidad funcional para ejercer labores que le permitan alternar la bipedestación y la sedestación y en las que no se exijan la realización de movimientos repetitivos de raquis, esto es, labores de corte liviano o sedentario.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Marino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 375/19, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado invalidante (I.P. Absoluta) confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.