Sentencia SOCIAL Nº 367/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 48/2022 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000048/2022

NIG: 3501644420210000780

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000367/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000077/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Tarsila; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ

Recurrente: AENA, S.M.E., S.A.; Abogado: MARIA SOLEDAD FERNANDEZ SANZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de marzo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000048/2022, interpuesto por Dña. Tarsila y por AENA, S.M.E., S.A., frente a Sentencia 000257/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000077/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Tarsila, en reclamación de Despido siendo demandados AENA, S.M.E., S.A., MINISTERIO FISCAL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 12 de abril de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de Técnico de Programación y Operaciones ( IC11-TPO), y con salario prorrateado de 94,56 euros diarios brutos.

Se da por reproducido en su integridad el informe de vida laboral de la actora por constar en autos.

SEGUNDO.-La demandada, mediante resolución de 20/10/15, convocó pruebas de selección para la constitución de Bolsas de Candidatos en Reserva con el objeto de cubrir futuras necesidades de contratación de carácter fijo y/o temporal en los distintos centros de trabajo.

La actora participó en dicho proceso selectivo y forma parte de la bolsa de candidatos en reserva ocupando inicialmente el puesto 6 de dicha bolsa en el Aeropuerto de Gran Canaria.

En fecha 12/5/16 suscribió un contrato para obra o servicio determinado para 'la realización de tareas de la ocupación IC11-TPO técnico de programación y operaciones para el seguimiento y mantenimiento del Sistemas de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, hasta que finalice dicho proceso de certificación '.

TERCERO.-La actora presentó demanda interesando se le reconociera el carácter indefinido de su relación laboral.

Con fecha 6/6/17, en autos 670/2016, del Juzgado de lo Social 1 de los de esta ciudad, se dictó sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda se declaró a la actora 'trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento'. Su hecho probado Primero dice: La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 12/05/16, con categoría profesional de técnico de programación y operaciones (IC11-TPO). En dicha sentencia no se examinó la cuestión relativa a la antigüedad de la trabajadora en la empresa por la existencia de contratos anteriores celebrados entre las partes.

La sentencia fue confirmada por sentencia de la sala de lo Social de Las Palmas 1570/2017, de 22 de diciembre.

Por sentencia 473/2020, de 18 de junio del Pleno de la Sala de lo Social del TS, se estimó el recurso de casación planteado por la demandada declarando el derecho de la actora a

ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija.

CUARTO.- Con fecha 11/11/20 se comunicó a la actora que su relación laboral quedaría extinguida el 30/11/20 al haberse procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando con el candidato seleccionado a través de las bolsas externas vigentes, poniendo a su disposición la cantidad correspondiente a 20 días de salario por año de servicio desde el 12/5/16, por entender que era la antigüedad reconocida por la sentencia firme, en importe de 8.668,24 .

Se da por reproducida en su integridad la carta de despido al obrar en autos.

QUINTO.-En el Acta de Desconvocatoria de Huelga de 9/2/15 se dispuso que el compromiso de consolidar los puestos de trabajo estructurales se haría cuando la legislación lo permitiese y se autorizasen las plazas por los órganos competentes.

En la reunión con los representantes de los trabajadores de 12/7/17 la demandada les comunicó que había solicitado la autorizacion para la consolidación de empleo temporal.

En la reunión de 15/2/18 las partes convinieron que las plazas cubiertas mediante contratos temporales que se han convertido en estructurales se cubrirían a través de las bolsas de candidatos en reserva vigentes a la fecha del acuerdo y que no serían objeto de cobertura por los procesos de selección interna. En el Anexo de dicho Acta la plaza TPO en el Aeropuerto de Gran Canaria que ocupaba la actora estaba destinada a la consolidación de empleo temporal debiendo cubrirse con las bolsas de candidatos vigentes.

Con fecha 20/10/20, en el seno de la Comisión Negociadora la representación de Aena comunicó a la representación legal de los trabajadores de las sentencias del TS que habían declarado a trabajadores como indefinidos no fijos y que en cumplimiento de los acuerdos adoptados en materia de consolidación del empleo, se iba a proceder a la autorización de las plazas fijas para llevar a cabo la cobertura reglamentaria de las plazas ocupadas por dichos trabajadores indefinidos no fijos a través del proceso de consolidacion de empleo temporal pactado.

Finalmente, la demandada, por resolución de 27/10/20, una vez obtenida la correspondiente autorizaicón por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública autorizó la cobertura definitiva de 10 plazas ocupadas por personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia firme, entre las que se encontraba la actora ( ocupación IC11 Técnico de Programación y Operaciones, con código de posición 140030, a través de las bolsas de candidatos en reserva vigentes derivadas de procesos de selección externa en aplicación del Acuerdo de Garantías Laborales de 16/3/11 y en acuerdos posteriores de 15 de febrero y 3 y 4 de diciembre de 2018 alcanzados entre las representaciones de Enaire EPE y Aena SME SA y las Organizaciones Sindicales presentes en la Coordinadora Sindical Estatal.

SEXTO.- La demandada siguiendo el orden de prelación de la bolsa de candidatos en resrva de selección externa ofertó un contrato fijo de la ocupación IC11 Técnico de Programación y

Operaciones, en el Aeropuerto de Gran Canaria, a D. Carlos.

D. Carlos aceptó la oferta de contrato fijo, suscribiendo al efecto un contrato indefinido el 13/11/20 con efectos del 1/12/20.

SEPTIMO.-Obran en autos y se dan por reproducidos las cartas de extinción de otros trabajadores indefinidos no fijos que también han visto extinguidos sus contratos por el mismo proceso de selección.

OCTAVO.- A la actora con posterioridad a la extinción de su contrato indefinido no fijo se le ha ofertado diversas contrataciones.

NOVENO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Se agotó la vía previa.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Tarsila, frente a AENA S.M.E. S.A., FOGASA Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 19.857,36 euros en concepto de diferencias de indemnización, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones formuladas, las cuales son expresamente desestimadas, condenando asimismo al Fogasa a estar y pasar por la presente declaración.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Tarsila y por la parte AENA, S.M.E., S.A., siendo impungado de contrario por ambas partes, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en impugnación de la extinción contractual, acordada por AENA, en proceso de consolidación de empleo temporal y estructural, y lo hace por insuficiencia en la indemnización de 20 días por año trabajado abonada, al considerar que la antigüedad de la demandante, con categoría profesional de IC 11-Técnico de Programación y Operaciones, es anterior a la fecha reconocida por la demandada. No obstante, descarta un pronunciamiento de improcedencia, pues considera que la trabajadora, declarada indefinida no fija de AENA, ha visto extinguido su contrato de trabajo al procederse a la cobertura de su plaza, en procedimiento que respeta los principios de igualdad, mérito y capacidad, pactado entre la empresa y la representación de los trabajadores, lo que supone una extinción por vencimiento del término al que estaba sometida la relación laboral, y no un despido objetivo. El hecho de que se abone una indemnización conforme al art. 53 del ET llegado este término, no deriva de la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 52.c ET, económicas, técnicas organizativas o de producción para la extinción por causas objetivas del contrato, sino de la necesidad de establecer medidas que sancionen el fraude en la contratación temporal de que fue objeto la trabajadora, en orden a prevenir el mismo, dando con ello cumplimiento a la jurisprudencia comunitaria sobre la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, en el que se entiende incluídos los trabajadores indefinidos no fijos. Desestima la nulidad solicitada con carácter principal, pese a haber sentencia previa estimatoria en la que se reconoce el fraude en la contratación temporal de la trabajadora, dada la generalidad del proceso de consolidación del empleo temporal en el que se enmarca la extinción enjuiciada.

La demandante y la AENA recurren en suplicación. Frente a los dos se han presentado escritos de impugnación.

El recurso de la trabajadora combate la calificación de la extinción en orden a que se reconozca que se trata de un despido, AENA sólo el importe de la indmenización, por lo que se inicia la sentencia por el examen del recurso de la demandante.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA DEMANDANTE.

Se articula a través de cinco motivos para censura jurídico sustantiva de la sentencia al amparo del art. 193 c) de la LRJS.

En el primero se denuncia la infracción del art. 55 ET en cuanto se dice, la comunicación extintiva es insuficiente al no poner en conocimiento del trabajador todas las circunstancias necesarias para poder impugnar lo que sostiene es un despido.

Aena se opone en su escrito de impugnación, argumentando que estamos ante una cuestión nueva que ni tan siquiera se alegó en demanda, y que la extinción impugnada no es un despido sino una finalización de contrato, por ello no sujeta al art. 55 en cuanto a los requisitos de forma.

En primer lugar, señalar que la sentencia de instancia resuelve sobre la insuficiencia de la carta de despido, pese a que se dice que en la demanda no se alegaba esta cuestión. De ser así, lo cierto es que la demandada no hizo oposición al respecto en el acto del juicio, por lo que la cuestión nueva es la que ahora formula en este recurso, y no a la que se opone.

El Tribunal Supremo en sentencia dictada por el Pleno el 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015, aplica la indemnización de veinte días por año de servicio para el caso de cese de trabajador indefinido no fijo al servicio de la administración, producido por cobertura de vacante, superando la anteriormente reconocida por equiparación a la contratación temporal.

La sentencia explica que:

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (rcud. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET, y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público.

Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene ya ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET, ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'. (.)

Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'

La sentencia explica el cambio de criterio. El trabajador indefinido no fijo o temporal, el temporal y el fijo son figuras jurídicas diferenciadas ( art. 12 EBEP), por lo que no debe darse igual tratamiento al indefinido no fijo que al temporal, pues no siéndolo el primero, que no adquiere fijeza por imperativo del art. 103 CE que establece un sistema de acceso al empleo público que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad, resulta necesario 'reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales', en el entendimiento que la falta de regulación en el EBEP de la figura no permite la equiparación absoluta con los contratos temporales de esta figura de creación jurisprudencial.'

Como resuelve la sentencia de instancia de acuerdo con la doctrina que antecede, estamos ante una extinción de contrato, que sujeto a término en su duración, finaliza cuando la plaza del trabajador indefinido no fijo se ocupa reglamentariamente, por lo que no estamos ante un despido, sino ante un supuesto asimilable al del art. 49.1 b ET, lo que no hace exigibles los requisitos de forma del art. 55 ET para el despido.

En cualquier caso, analizada la comunicación extintiva, resulta una suficiente comunicación de las circunstancias que motivan el cese de la trabajadora, así: fecha de efectos, circunstancias que motivan la finalización del contrato, con detalle de la resolución judicial que determina su condición de trabajadora indefinida no fija, el proceso y acuerdos conforme a los que se ha cubierto su plaza, y forma de cálculo de su indmenización, con detalle de las partidas salariales y fecha tenida en cuenta para ello. La comunicación permite a la parte combatir adecuadamente la extinción, sin que se aprecie indefensión. Todos los acuerdos son públicos, así como la bolsa de referencia para cobertura de la plaza.

Se desestima el motivo.

TERCERO.-En el segundo motivo formulado para censura jurídica de la sentencia la parte señala la infracción del art. 55.4 ET al no haberse acreditado que la plaza de la actora es la vacante, que se ocupa con candidato con mejor posición de la Bolsa de de Candidatos de Reserva en cuya selección, no niega la actora tomó parte.

La demandada en su escrito de impugnación reitera que no estamos ante un despido por causas objetivas, por lo que no es necesario acreditar unas circunstancias que no concurren como pretende la parte actora, pues la única equiparación entre la extinción impugnada y la del art. 52.c ET es a efectos de indemnización. Esta misma alegación la vierte en relación con el siguiente motivo.

Conforme a la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017, y con autorización del Ministerio de Hacienda y de la Función Pública, la plaza de los trabajadores declarados indefinidos no fijos ha sido objeto de cobertura mediante el proceso selectivo que se explicita en la sentencia de instancia, según acuerdos adoptados en la negociación seguida entre AENA y la representación social para consolidación del empleo temporal, así la sentencia señala el apartado 10 del Acuerdo de Garantías Laborales de 16 de marzo de 2011, acuerdo luego reiterado en el Acta de Desconvocatoria de Huelga de 9 de febrero de 2015, y finalmente la reunión de 15 de febrero de 2018, en que las partes convinieron que estas plazas que se hubieran convertido en estructurales, se cubrirían a través de las bolsas de candidatos en reserva vigentes a la fecha del acuerdo, y no por medio del procedimiento de selección interna .

Si en el Anexo de esta Acta de 15 de febrero de 2018 solo consta una plaza para el aeropuerto de Gran Canaria, que se identifica como IC11A-T Progr y Operc, difícilmente puede haber duda sobre si era o no la de la actora como se cuestiona en el motivo, pues la trabajadora no era fija a la fecha de la extinción, sino indefinida no fija, y ostentaba la categoría indicada, no habiendo señalado en demanda ningún otro trabajador en la misma situación. Se desestima.

CUARTO.- En el siguiente motivo la parte sostiene la misma infracción de norma sustantiva que en el anterior, pero esta vez cuestionando la suficiencia de la habilitación ministerial a la que la demandada apela, en un alegato en el que cuestiona que la misma comprendiera las plazas a que se refiere el Acuerdo de 2018, dado que 'la propia AENA, SME, SA ya reconocía el 29 de enero de 2015 que '(.) el compromiso contenido en materia de consolidación de empleo en el Acuerdo de Garantías Laborales contenido en el citado Anexo, se ha cumplido en un 90%'.

Se desestima con igual argumento que el anterior. La plaza de la actora era de las que el Acuerdo señalaba eran objeto de consolidación como estructural, lo cual resulta de la misma sentencia que la reconoció como trabajadora indefinida (autos 670/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de LPGC), al haberse acreditado que llevaba a cabo tareas habituales y permanentes de su empleadora en el centro de trabajo del aeropuerto de Gran Canaria, estimada esta reclamación tras presentarse demanda por la recurrente en 2017, no cabe que ahora cuestione, si la autorización era posible o no para su plaza, pues de hecho consta acreditada conforme a los hechos probados de la sentencia de instancia, como lo es su condición de trabajadora indefinida no fija a la misma fecha.

QUINTO.- Al amparo del mismo art. 193. c) LRJS la parte cuestiona que el proceso selectivo para cobertura de la plaza se ajustara a los principios del art. 103.3 de la CE en relación con el 23.2 de la misma, al remitirse al de selección de una bolsa de reserva anterior en el tiempo , en lugar de llevarse a cabo en el momento de su cobertura definitiva.

El artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Enaire/Aena SA que dispone:

'Bolsa de candidatos en reserva.

1. Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo.

2. Los candidatos que una vez superado el proceso selectivo obtengan plaza fija, serán excluidos automáticamente de las bolsas de candidatos en reserva de las que formen parte.

No obstante lo anterior, si el candidato en el momento de su presentación a procesos selectivos de niveles A y B ya estuviera prestando servicios en alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena como personal fijo de plantilla, podrá permanecer en la bolsa de candidatos en reserva para la ocupación a la que se hubiera presentado, única y exclusivamente para contrataciones de carácter fijo.

En este caso, si al trabajador se le ofertara y aceptara una plaza fija de la nueva ocupación a la que se hubiera presentado, el contrato fijo de la ocupación que a esa fecha tuviera vigente con alguna de las entidades y/o sociedades integrantes del Grupo Aena , quedará suspenso con derecho a reserva, durante el tiempo en que el nuevo contrato de la plaza ofertada, se encontrara sometido a período de prueba.

3. La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación.

4. En caso de simultanearse bolsas de candidatos en reserva, se atenderá al siguiente orden de prelación:

a) En primer lugar, a la bolsa de candidatos en reserva constituida para contrataciones de personal fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua.

b) En segundo lugar, a la bolsa de candidatos en reserva para contrataciones de personal no fijo, teniendo prioridad, en el caso de coexistir más de una, la bolsa más antigua.

5. En los casos en los que se declare la procedencia del despido , así como en aquellos en los que sea declarada la improcedencia y el trabajador opte por la indemnización , quedará excluido de todas las bolsas de candidatos en reserva de las que forme parte'.

Y el artículo 28.1 dispone:

'1. Contratación fija

a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa.

Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo .

b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado.

A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación.'.

En consecuencia, el acuerdo alcanzado entre las partes el 15 de febrero de 2018 que se recoge en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que remite a la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales que se hubieran convertido en estructurales, mediante las bolsas a que se refieren los dos preceptos reproducidos, se ajusta plenamente a las exigencias der art. 103 CE, sin que del mismo, ni del convenio colectivo, no hay que olvidar que AENA no es administración, resulte la exigencia de que el proceso se convoque inmediatamente antes de la cobertura de la plaza.

No impugnado el acuerdo al que se hace referencia en la sentencia, no puede ahora la parte descalificarlo en base a no haber sido convocado expresamente para cobertura de su plaza, pues de hecho estas bolsas se crearon tras proceso selectivo seguido con tal objeto, como se ha visto. Se desestima.

SEXTO.- En un quinto motivo seguido por el mismo cauce del art. 193. c) de la LRJS, la parte actora denuncia la indebida aplicación de los arts 24 de la CE en relación con el art. 4.2 c) de la norma estatutaria, en orden a mantener la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, en una actuación que dice supone una represalia no contra la actora sino contra todo el colectivo de trabajadores temporales, que por distintas causas reclamaron su condición de indefinidos, al haberse celebrado su contrato en fraude de ley.

El hecho expuesto, pese a evidenciar una realidad que no es otra que la judicialización de la problemática de muchos de los trabajadores temporales de AENA, no es un presupuesto razonable y adecuado sobre el que apoyar la lesión de la garantía de indemnidad de la trabajadora.

La juez de instancia ha interpretado correctamente los indicios acreditados como exige la jurisprudencia constitucional a partir de los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, conforme a la que la parte que alega la vulneración de derechos fundamentales, debe aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración, y una vez traídos a los autos, corresponde a la demandada probar que la conducta imputada, despido en este caso, responde a un móvil ajeno a la vulneración alegada, en caso contrario se aprecia la nulidad demandada.

Ni la trabajadora fue la única demandante de fijeza dentro del colectivo de trabajadores temporales de AENA, ni la suya la única plaza objeto de regularización mediante proceso selectivo para su cobertura definitiva, siendo las negociaciones seguidas al efecto entre empresa y representación social dilatadas en el tiempo, remontándose al año 2011, en que ya se firmó un Acuerdo de Garantías laborales de 16 de marzo, luego reiterado en el de desconvocatoria de huelga de 9 de febrero de 2015, en materia de consolidación de empleo temporal.

Se desestima el motivo y con ello el recurso de suplicación formulado por la trabajadora demandante.

SÉPTIMO.- RECURSO DE AENA.

En un primer motivo la empleadora solicita la adición al hecho probado primero de un párrafo que recoja el iter seguido por la trabajadora, conforme a la vida laboral que obra en autos a los folios 44-47.

El texto tiene la finalidad de poner de relieve las distintas y prolongadas interrupciones en la prestación laboral que se dice mantenida con AENA.

La propuesta dice:

'Consta en el certificado de vida laboral aportado por la actora que, desde el 31 de octubre de 2005 ha trabajado para empresas distintas a Aena S.A. y ha percibido la prestación por desempleo en los siguientes periodos:

- Eulen S.A, del 1 al 12 de diciembre de 2006

- Eulen S.A, del 1 de enero de 2007 al 31 de marzo de 2007

- Ferrovial Servicios S.A, del 1 de abril al 31 de julio de 2007

- Prestación por desempleo, del 5 de enero de 2008 a 1 de febrero de 2008

- Prestación por desempleo, del 17 de junio de 2008 al 30 de junio de 2008

- Ferrovial Servicios S.A, del 1 de agosto de 2007, al 30 de junio de 2008 (10 meses)

- Munda Ingenieros S.L, del 1 de julio de 2008, al 31 de mayo de 2010 (1 año y 11 meses). - Prestación por desempleo, del 19 de enero de 2013 al 7 de agosto de 2013 (7 meses)

- Prestación por desempleo, del 20 de octubre de 2013 al 5 de noviembre de 2013

- Prestación por desempleo, del 19 de abril de 2014 al 29 de mayo de 2014

- Prestación por desempleo, del 11 al 24 de junio de 2014

- Prestación por desempleo, del 3 al 12 de agosto de 2014'

El motivo se desestima la vida laboral de la demandante ya obra en el relato fáctico de la sentencia, al darse por reproducido en el hecho probado primero.

En un segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, para que quede como sigue:

'La actora presentó demanda interesando se le reconociera el carácter indefinido de su relación laboral desde el 12/5/2006. Con fecha 6/6/17, en autos 670/2016, del Juzgado de lo Social 1 de los de esta ciudad, se dictó sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda se declaró a la actora 'trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento'.

Su hecho probado Primero dice: La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 12/05/16, con categoría profesional de técnico de programación y operaciones (IC11-TPO).

La sentencia fue confirmada por sentencia de la sala de lo Social de Las Palmas 1570/2017, de 22 de diciembre.

Por sentencia 473/2020, de 18 de junio del Pleno de la Sala de lo Social del TS, se estimó el recurso de casación planteado por la demandada declarando el derecho de la actora a ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija desde el 12/5/2006.'

Se trata de que se suprima la mención en el hecho probado de no haber sido examinada en sentencia la cuestión relativa a la antigüedad, que considera un hecho negativo y una valoración jurídica no admisible en sentencia, conforme sentencias del Tribunal Supremo que cita, pretendiendo además que se introduzca la fecha desde la que se solicitaba la antigüedad en la demanda.

Los hechos negativos no deben constar en la relación fáctica de la sentencia ( SSTS 20/09/13, Rec. 61/12; 15/06/10, Rec. 179/09), salvo, desde la más antigua jurisprudencia, los 'excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos (cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva)'. Siendo ésta la finalidad que persigue la sentencia de instancia, la constatación del hecho, aún negativo no resulta innecesaria.

Tampoco se aprecia que la sentencia lleve a cabo una valoración jurídica, pues lo que constata el ordinal es un hecho objetivo, que resulta de la mera lectura de la resolución de 2017, sin necesidad de llevar a cabo un juicio de valor con alcance jurídico, este hecho no es otro que el de ver si en la misma se cuestionó o no la antigüedad de la demandante en la empresa, o sólo el carácter temporal o indefinido de su relación laboral.

Sentado lo anterior, el motivo decae por las causas expuestas pero también porque adolece de un requisito indispensable, que es señalar el documento o pericia, que apoya su pretensión. No obstante, de la lectura de la sentencia de instancia a la que hace referencia el hecho, resulta la certeza de su contenido.

OCTAVO.- El segundo motivo que formula la demandada ENAIRE se encauza por la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y busca una minoración de la indemnización impuesta en sentencia, al sostener la antigüedad establecida en la sentencia que declaraba a la actora trabajadora indefinida de AENA.

Se señalan como infringidos los arts. 222.4 y 400 de la LEC, y jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al efecto positivo vinculante o prejudicial de la cosa juzgada, al no estimarse la antigüedad de la actora conforme a la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas, en los autos en los que se declaraba el contrato de trabajo temporal de la actora, celebrado en fraude de ley, e indefinida la relación laboral.

Sostiene que la actora interpuso en su día demanda en la que reclamaba se reconociera que llevaba prestando servicios para AENA desde el 12 de mayo de 2016 y su relación laboral indefinida desde esta fecha, sin alegar que había suscrito contratos temporales anteriores con AENA, pese a que podía haberlo hecho en aquella demanda, y sin cuestionar su legalidad, ni su extinción. El presupuesto inmediato de la denuncia, es el que en el hecho probado primero de aquella sentencia, se recogía que la actora venía prestando servicios en AENA desde el 12 de mayo de 2016, lo que conforme al art. 222.4 LEC supone, a juicio de la recurrente, una vinculación a las cuestiones que no juzgadas sean 'peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal exista un preciso enlace'.

Frente a la pretensión de aplicación de la cosa juzgada, la parte actora en su escrito de impugnación se opone con apoyo en la fundamentación de la sentencia.

Esta Sala en sentencia de 18 de noviembre de 2021, recurso 718/2021, explicaba :

'La jurisprudencia sobre el instituto de la cosa juzgada es muy abundante, y esta Sala ha recordado en innumerables ocasiones la clásica doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que se sintetiza en los siguientes términos:

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar la pretensión o titulo que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con las peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los padecimientos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC.

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo."

El TSJª del País Vasco en sentencia de 4 de junio de 2013, rec. 915/2013, que cita las de 12 de junio de 2012 (Rec. 1395/12) y 28 de mayo de 2013 (Rec. 825/13), a cuya doctrina se remite, dice respecto de un caso similar en su planteamiento:

'En la primera de ellas se razona 'que aquella sentencia no fijaba la categoría profesional de cada una de las demandantes y por ello, es desacertado hablar de cosa juzgada , pues ciertamente en aquel proceso no se decidió por el Juzgado cuál era la categoría profesional de los entonces demandantes. Estos sí que se atribuyeron en la demanda rectora de aquel proceso, las categorías que se dicen en la sentencia recurrida, pero es evidente que la cosa juzgada no la produce una demanda, sino la sentencia que decide sobre las pretensiones actuadas en la misma. No se indicó como pretensión que se fijase la categoría profesional indicada, sino que en la demanda se hizo constar una categoría profesional y por ello el Juzgado no declaró ninguna categoría profesional, pues nada se pedía sobre ello, siendo que, sin embargo, sí que destacó que los demandantes en aquel proceso, a lo largo de su relación con Eustat, habían trabajado en ambas categorías profesionales'.

Por su parte, la sentencia más reciente señala que 'Tiene razón la demandante cuando estima indebidamente aplicada la cosa juzgada en el actual litigio, ya que en el pleito anterior no se juzgó la concreta categoría propia de su relación laboral y determinante, por ello, de los llamamientos a realizar, sino únicamente el carácter temporal o indefinido del vínculo contractual, así como si era continuo o discontinuo. Cierto es que en ese pleito se declaró probado que su categoría era la de agente entrevistador, pero no debe verse en ello más que un dato que se expresaba, mera consecuencia de que la mayor parte de los servicios prestados a la demandada desde el primer contrato lo habían sido en calidad de agente entrevistador, siendo muchos menos los efectuados como inspector. Conclusión que no cabe alterar por el hecho de que bien pudo formular pretensión sobre dicho extremo en ese litigio, ya que lo que se ha denominado gráficamente por la mejor doctrina como 'cosa juzgada virtual', no afecta a las peticiones que pudieron realizarse en el mismo pleito y no se hicieron, sino únicamente a los fundamentos de pedir lo mismo que se pretendió en ese pleito previo y no se realizaron. Lo que nuestro legislador quiso, con esa novedad de la vigente LEC , fue que no se acudiera a varios pleitos para pedir una misma cosa, alegando en cada uno de ellos distintas causas, salvo imposibilidad de hacerlo (por ejemplo, por haber sobrevenido una causa de pedir al primer litigio; o por exigencias procesales que exigieran tramitación en litigios de distinta naturaleza; etc), pero no que cuando uno litiga contra otro sujeto le reclame todo lo que tenga contra él. El principio de economía procesal no le llevó a ese extremo'.

A la vista de los datos que resultan de los hechos probados de la resolución, debe considerase que la sentencia de instancia resuelve acertadamente sobre la no concurrencia de la cosa juzgada, al constar que en la dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de LPGC, el 6 de junio de 2017, autos 670/2016, la declaración de la fecha de inicio de la prestación de servicios lo era por referencia al contrato de trabajo temporal, que se decía suscrito en fraude de ley, pero en ningún caso como presupuesto fáctico sobre el que apoyar un pronunciamiento respecto a la antigüedad de la trabajadora que no resulta de su fallo. Que la actora pudo reclamar una antigüedad anterior a la de dicho contrato por obra o servicio de forma acumulada en aquellos autos, es cierto que era posible procesalmente hablando, que lo hiciera es solo una mera suposición de la parte que no se apoya en hecho probado alguno. Se desestima.

NOVENO.- En el mismo motivo como subsidiario del anterior, y para el caso de desestimación de la excepción de cosa juzgada, se denuncia la infracción en la aplicación de la doctrina de la unidad esnecial del vínculo conforme a la sentencia de 12 de julio de 2010, del Tribunal Supremo en recurso 76/2010, y de esta Sala de 30 de octubre de 2019, rec 1117/2018. Subraya las distintas e importantes interrupciones entre contratos que evidencia la vida laboral de la actora, para situar el principio de la relación laboral en el año 2016, fecha de inicio del contrato de trabajo extinguido, y que justifica la indemnización abonada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero 2020 (Rec. 96/2019), hace repaso de las dictadas respecto del cómputo de la antigüedad a efectos de la retribución en caso de reclamación por despido, igualmente aplicables en proceso en que la reclamación es directamente la del derecho, en desarrollo de lo que ha venido a llamar doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Destacan las siguientes conclusiones a partir de la fundamentación que lleva a cabo:

-Abandono de la tesis sobre interrupción de los servicios cuando media un paréntesis superior a veinte días hábiles.

-La exigencia de que los servicios sean ininterrumpidos en convenio colectivo para cómputo de la antigüedad,no es contrario al principio de igualdad, si se aplica a trabajadores fijos y temporales.

-En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, si se aprecia unidad esencial del vínculo.

-La contratación fraudulenta es una circunstancia relevante a la hora de valorar el alcance de las interrupciones.

-De concurrir interrupciones significativas, cuando la contratación ha sido múltiple, hay que ponderar 'el tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales (fraude), el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos' ( STS 21.9.17- rec 2764/15).

A partir de esta doctrina, la Sala debe examinar los hechos del caso. Conforme relato fáctico inalterado por la sentencia de instancia, se pueden alcanzar las siguientes conclusiones:

-La actora ha suscrito una cadena de contratos temporales, en distintas modalidades y en número que suma 38 vínculos contractuales desde el 31 de octubre de 2005, primero con Enaire y luego con AENA, su sucesora en la actividad, hasta la fecha de extinción de 30 de noviembre de 2020.

-Todos los contratos suscritos lo fueron por duración determinada, y aunque no se cuestionó por la trabajadora el fraude en la contratación respecto de los mismos, no puede dejar de tenerse en cuenta que el hecho de que el último de 11 de abril de 2016, fuera declarado carente de objeto de temporalidad en sentencia, al venir la actora trabajando en tareas propias de su categoría de IC 11-TPO, pero no en el programa para el que fue contratada, permite presumir que tampoco en aquellos otros que lo precedieron, muchos encadenados prácticamente sin solución de continuidad, la actora desarrollara tareas habituales y permanentes de la empresa.

-En cualquier caso, el gran número de contratos temporales, y su sucesión casi sin interrupción, es indicio de una contratación abusiva .

-Además, todos los contratos debe entenderse se suscribieron para la misma categoría profesional, al no recoger la sentencia manifestación en contra.

-Finalmente, las interrupciones por prestar servicios para otras empresas no son reales, tal y como las plantea la recurrente, pues lo que ocurre es que estos contratos y los celebraron con Enaire se solaparon. Así para Ferrovial Servicios, SA trabajó entre el 1 de abril y el 31 de julio de 2007, pero con Enaire estuvo igualmente contratada entre el 31 de octubre de 2005 y el 23 de mayo de 2007, entre el 30 de mayo y el 18 de junio de 2007, y entre el 15 de julio y el 19 de noviembre de 2007. La prestación para esta tercera empresa se limitó como empleadora única a menos de un mes.

Posteriormente, consta para la misma sociedad contrato de trabajo entre el 1 de agosto de 2007 y el 30 de junio de 2008, pero a la vez prestación de servicios para Enaire en los periodos antes enunciados y luego entre el 25 de noviembre de 2007 y el 4 de enero de 2008 , y entre el 2 de febrero de 2008 y el 19 de mayo de 2008, para volver a ser contratada el 22 de julio de 2008.

Los meses que se dicen de interrupción por trabajar para Ferrovial difícilmente pueden considerarse por su escasa duración un interrupción real de la unidad del vínculo habido con la recurrente, iniciado en fecha anterior y de mayor duración.

-Para Mundo Ingenieros consta una prestación de servicios entre el 3 de mayo de 2010 y el 7 de junio de 2011, pero simultaneándo este trabajo con el desarrollado por cuenta de Enaire a través de distintos contratos, que se suceden con intervalos de días.

- Por lo que hace a las prestaciones por desempleo percibidas son 8 los periodos, la mayoría de pocos días de duración, y ninguno alcanza el mes.

-En cuanto a la interrupción que se valora en la sentencia de instancia, entre el 3 de abril de 2013 en que finaliza un contrato y el 8 de agosto del mismo año en que empieza el siguiente, la ruptura de unos cuatro meses resulta irrelevante en un periodo total de algo más de 15 años, suponiendo un porcentaje de un 2 % del total de la relación contractual.

Por ello, en consonancia con la jurisprudencia expuesta, y en concreto con la que resulta de la sentencia del TS de 9 de diciembre 2020 (Rec. 3954/2020), que aprecia la unidad esencial del vínculo pese a constar una interrupción de más de cuatro meses, se debe reconocer la antigüedad del primer contrato suscrito por las partes, haciendo hincapié en que es una valoración de todas las circunstancias concurrentes, la que lleva a la convicción de ser una sola la relación laboral pese a la interrupción acreditada, pero pesando especialmente la reiteración en la contratación temporal pese a la larga duración de la relación.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso de suplicación propuesto por AENA.

DÉCIMO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.?

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tarsila y por AENA, S.M.E., S.A. contra la Sentencia 000257/2021 de 12 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 77/2021 sobre Despido, confirmándose la misma en sus propios términos e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios de la Letrada de la parte impugnante a la recurrente AENA y que se cifran en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0048/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.