Sentencia SOCIAL Nº 3670/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1187/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004989
JCCS
Recurso de Suplicación: 1187/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 8 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3670/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 3 de los de Barcelona de fecha 8 de novembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 91/2016 y siendo
recurridos TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, URALITA, S.A., INSTITUT NACIONAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y MUTUA INTERCOMARCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda interposada per Luis Pedro , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, URALITA, S.A., i MUTUA INTERCOMARCAL, reconec el recàrrec per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional patida pel demandant, i el fixo en el 50 % sobre totes les prestacions derivades de la mateixa, i en conseqüència condemno a URALITA, S.A., a constituir en la TGSS el capital necessari per tal de cobrir la responsabilitat del recàrrec amb efectes econòmics del 28.04.15, i absolc a la resta de demandants'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer .- El Sr. Luis Pedro , va prestar serveis per l'empresa Rocalla, S.A., al centre de treball de Castelldefels, des de l'01.11.65 a 31.10.73, sent la seva categoria professional d'Operari de fàbrica, en el que s'utilitzava amiant i va estar en contacte amb el producte. (fet no controvertit i fets provats de la sentència dictada pel Jutjat social núm. 19 en data 29.05.14, folis 116-119, i del TSJ de data 21.11.14, folis 120-122).

Segon .- En data 29.05.14 es va dictar sentència pel Jutjat Social núm. 19, en la qual es reconeixia al Sr. Luis Pedro en situació d'incapacitat permanent total qualificada, amb dret a una pensió vitalícia del 75 % de la base reguladora de 23.285,24 euros anuals i efectes del dia 01.06.12. Per sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de data 21.11.14 es va confirmar el pronunciament. Les lesions reconegudes en les resolucions judicials van ser les següents: 'Asbestosi pleural i pulmonar amb alteració ventilatòria moderada-severa'.

(sentència dictada pel Jutjat social núm. 19 en data 29.05.14, folis 116-119, i del TSJ de data 21.11.14, folis 120-122) Tercer .- En data 05.06.15 es va dictar sentència pel Jutjat Social núm. 16 en la qual es condemnava a l'empresa URALITA, S.A., al pagament d'una indemnització per danys i perjudicis derivats de la malaltia professional que pateix l'actor i que va derivar en les lesions que pateix i que van donar lloc al reconeixement d'una incapacitat permanent. La sentència del TSJ de data 24.02.16 confirma la de la instància.

(sentències aportades per la part actora, folis 263-285) Quart .- L'empresa Rocalla, S.A., que va ser absorbida per URALITA, S.A., es dedicava a la fabricació de productes de fibrociment, i emprava diversos tipus d'amiant (crocidolita, crisolita i amesita), i en una inspecció realitzada l'any 1974 per l'Institut Territorial d'Higiene i Seguretat del Treball, es van detectar riscos d'asbestosi per inhalació de fibres d'amiant en diverses zones de la fàbrica, i riscos de sobrecàrrega pulmonar per inhalació de ciment i perlita; concretament en el mesclat dels amiants en quatre molins, en el tallat de planxes mitjançant serra de disc, en el tractament del ciment, de la perlita, de les superfícies Rocalite, tallat i acabat de peces d'amiant ciment. Es van detectar també riscos en altres àrees i zones relacionades amb estrès tèrmic, dermatitis, inhalació de formaldehids, estirè - monòmer.

L'any 1976 es fa una valoració de les condicions higièniques dels llocs de treball de l'empresa i arriba a la conclusió que hi ha probabilitat d'asbestosi en diferents llocs de treball per inexistència o insuficiència de sistemes de ventilació, per trencament de sacs que contenen asbest, per operacions d'escombrar amb escombra en sec i roba de treball inapropiada, i pel que fa a proteccions personals no estaven homologades i només s'utilitzaven en la secció de molins i durant el buidat de la tremuja del molí.

L'any 1986 es torna a fer una nova valoració, i consta que des de l'any 1983 feia controls trimestrals de fibres d'amiant en els llocs de treball de molturació i cilindrers, ja que són els únics potencialment exposats, segons l'empresa, a fibres d'amiant, sense que es disposin dades de les condicions ambientals, i com conclusió es diu que es considera que tots els treballadors situats en processos de fabricació de fibrociment, estan potencialment exposats a l'amiant.

L'any 1988 l'empresa ja tenia vestidors específics pels treballadors potencialment exposats a l'amiant, la roba de treball era adequada, i netejava el terra de les instal lacions per aspiració. Ara bé, l'any 1990 es realitza una nova visita i es comprova que hi havia sacs trencats sense reparar, no hi havia senyalització en les zones on es manipula amiant, els treballadors fumaven a les zones on hi ha o es manipula amiant, neteja deficient en diferents llocs de les naus, saques buides que no estaven en recipients tancats, no hi havia doble taquilla, i la neteja d'instal lacions i màquines sense protectors personals.

(Documental de la part demandant, folis 133-260) Cinquè .- La Inspecció de Treball va emetre informe en data 19.05.14 en la qual es diu Rocalla no va prendre mesures preventives en el període de vigència de la relació laboral del demandant. En aquest informe es diu el següent: En el caso de Luis Pedro no existe constancia de la realización, por. parte de ROCALLA, S.A. de reconocimientos médicos específicos para trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos.

En definitiva, debe negarse que no existiera infracción de normas preventives generales y concretas por parte de ROCALLA, S.A. durante el período de prestación ,de servicios de Luis Pedro entre 1966-1973.

A efecto de distribución de la carga de la prueba, hay que recordar que, con caràcter general corresponde al acreedor probar los hechos que determinan el nacimiento de la obligación, mientras que al deudor le Incumbe probar los que implican la extinción de la misma , como puede ser el pago o cumplimiento.

Por tanto, una vez que se acredita la existencia de un riesgo -conocido es a la empresa deudora de seguridad a la que corresponde probar el cumplimiento de sus obligaciones preventivas, sin que en principio pueda trasladarse al trabajador la carga de probar el incumplimiento, lo que resultaría excepcional e injustificado en el marco del Derecho de obligaciones. En este s entido, ROCALLA, S.A. no ha acreditado _la adopción de medidas preventivas _ en el periodo de vigencia de la relación laboral de Luis Pedro .

A juicio de esta Inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede. prosperar.

Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanades desde 1940, anteriormente enunciadas.

La falta de adopción de todo tipo de medidas preventivas por la empresa constituye un Incumplimiento de la normativa anteriormente explicitada.

Sisè .- En data 04.11.14 emet un altre informe en el qual considera que no es pot acreditar l'existència de manca de mesures de seguretat, ja que no hi ha dades de les condicions de treball anteriors a l'any 1974.

(informes de la Inspecció de Treball, folis 18-20 i 51-53) Setè .- El demandant ha prestat serveis a les següents empreses durant la seva vida laboral: ESPECIALIDADES DEL CAUCHO, S.A. CCC 080053657 de 02/11/1973 a 08/02/1977.

El trabajador informa que trabajaba en el almacén y que la empresa se dedicaba a fabricar caucho y gomas. Según el informe ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

JOSÉ MADANS CCC 080017873 de 07/06/1965 a 30/09/1965. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba ni a que se dedicaba la empresa. Según el informe ICB 649.13 .no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

CONST AGBANCON 1904 de 26/10/1964 a 10/05/1965. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba. Según el informe ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con ' amianto en esta empresa ni consta su inscripción en e l RERA.

CIA ROCA RADIADORES SA CCC 080063193. De 09/01/1963 a 21/02/1963 y de 03/12/1963 a 23/04/1964. Manifiesta el trabajador que se dedicaba al pulido de grifos pasa.ndo una mola sobre el grifo a pulir y que utilizaba Equipos de Protección Individual (gafas). También barría y recogía desperdicios. Según el informe. ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el ERA.

HYTASA CCC 410007179 de 04/10/1960 a 14/10/1960. La empresa estaba en Sevilla y el trabajador informa que se dedicaba la empresa a la limpieza de algodón. Según el informe ICB 649,13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

EDUARDO PRÁTS CCC 250013610 de 01/06/1964 a o9/06/1964; El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba ni a que se dedicaba.la empresa. Según el informe ICB.649:13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

COPISA CCC 250016024 de 17/03/1962 a 02i06/1962 y de 20/03/1963 a 18/04/1963. El trabajador manifiesta que se dedicaban a la construcción de un.canal y que sus funciones eran las de peón. Los materiales que se utilizaban eran tierra, cemento y piedra. Según el informe del CSSLB ICB 649.13: CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. se dedicaba a l a c onstrucción y mantenimiento. En abril 1987 fue adquirida por el grupo francés DUMEZ y pasa a de ominarse DUMEZ- COPISA. Desde diciembre 2003 COPISA PROYECTOS Y MANTENIMINETOS INDUSTRIALES, S.A., se dedica .sólo al mantenimiento de instalaciones industriales de grandes empresas. En 2007 pasa a ser Sociedad Limitada y está Inscrita en el RERA con el número de registro 18//AB/07 (inscripción en 2007). Hay 2 informes en el CSSLB relativos a la empresa sobre operaciones de desamiantado: 541.11 de aprobación de plan de trabajo para desmontaje de placas, bajantes y canales de fibrocemento ubicados en la fábrica de SEAT en Martorell, operaciones que se llevan a cabo en el 2011; y 576.12 de aprobación de plan de trabajo para el desmontaje de bajantes y placas de cubierta de fibrocemento en una nave en el polígono industrial Pratense en el Prat de Llobregat en la empresa GEARBOX PRAT, S.A.

El CSSLB manifiesta que no dispone de ningún informe en relación con la empresa COPISA ni relativa a inscripción anterior en el RERA, que haga referencia al periodo entre 1962 y 1963 cuando el trabajador estuvo prestando servicios en la misma. CERAMICA INDUSTRIAL CCC 25000.4933 Trabajó de 04/03/1963 a 15/03/1963. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba. Según el informe ICB 64:9:13 no constan antecedentes relacionados con amianto en ésta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

(informe de la Inspecció de Treball, folis 18-20 Vuitè .- El demandant no consta en la còpia del Llibre Registre de la vigilància mèdica de Rocalla entre els anys 1987 a 1992. L'empresa estava inscrita en el Registre d'Empreses amb Risc per Amiant en data 25.10.85.

(informe de la Inspecció de Treball, folis 18-20) Novè .- En data 28.07.15 el demandant va presentar sol licitud de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat, i a continuació l'entitat gestora va demanar a la Inspecció de Treball que realitzés el corresponent informe, i com a conseqüència del informe aquest organisme va remetre un informe elaborat ja en data 04.11.14, en el qual no proposava cap recàrrec de prestacions. En data 03.12.15 es dicta resolució per l'INSS que declara la no existència de responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i higiene en el treball en la malaltia professional contreta pel Sr. Luis Pedro , i interposada reclamació prèvia es desestima per resolució de data 26.01.16.

(expedient administratiu)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta presentado escrito de impugnación del citado recurso por la parte URALITA, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesto por la parte actora contra el INSS, TGSS, Uralita S.A. y Mutua Intercomarcal e impone a la referida empresa un recargo por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional padecida por el demandante que se fija en 50% sobre la totalidad de las prestaciones derivadas de la misma y en consecuencia condena a Uralita S.A. a constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para cubrir la responsabilidad por el recargo con efectos económicos de 28 de abril de 2015, absolviendo a las restantes codemandada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante única y exclusivamente con el propósito de que se establezca como fecha de efectos del recargo de prestaciones la de 1 de junio de 2012 coincidente con la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total que la parte actora tiene reconocida.

Solicita en el recurso en primer lugar al amparo procesal en el apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico concretamente del ordinal tercero para que se adicione al mismo la expresión de que con fecha 1 de septiembre de 2014 fue presentada en el Decanato la demanda suscrita por la parte actora. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador, no con argumentaciones o razonamientos. Por otra parte la introducción de nuevas declaraciones puede realizarse siempre que éstas sean trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían. En este caso la adición que se pide es irrelevante para la suerte de la 'litis' y en consecuencia el motivo no puede encontrar favorable acogida.



SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del artículo 53 del Real Decreto Ley 8/2015 en relación al artículo 164 de la propia norma legal (anteriores artículos 43 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social . La sentencia de instancia recoge en relación con la cuestión de la fecha de efectos del recargo el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que constituyen la más reciente jurisprudencia en este punto y que se citan incluso por el propio recurrente, pero considera que esta doctrina no debe aplicarse toda vez que entiende que la actuación procesal llevada a cabo por el demandante acredita que no ha habido por su parte mi descuido ni inacción ni tampoco desidia y que en consecuencia no se inició el plazo de prescripción del recargo de prestaciones hasta el 24 de febrero de 2016 por lo que no puede aplicarse la doctrina de retroacción de tres meses a partir de la fecha de la solicitud que mantiene la doctrina del Tribunal Supremo.

En esencia el actor menciona que con anterioridad a la sentencia que es objeto de examen en sede de suplicación el trabajador se vio obligado a reclamar judicialmente la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y que aunque los efectos económicos reconocidos son de fecha 1 de junio de 2012 la sentencia del TSJ de CATALUÑA que declaró la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social número 19 de Barcelona no se dictó hasta el 21 de noviembre de 2014. Que el trabajador accionó civilmente contra la empresa Uralita S.A. mediante demanda de 1 de septiembre de 2014 y que aunque el juzgado lo social número 16 dictó sentencia condenatoria, el TSJC no la confirmó hasta el 24 de febrero de 2016, y que el ITSS realizó actuaciones y emitió informe acreditativo de la falta de medidas de seguridad en fecha 19 de mayo de 2014.



TERCERO.- Las argumentaciones de la recurrente no pueden ser acogidas toda vez que nada tiene que ver la interrupción de la prescripción que menciona con la cuestión que aquí se debate porque una cosa es el derecho al recargo de prestaciones otras son las consecuencias económicas del mismo y dichas consecuencias según ha manifestado nuestro Alto Tribunal no pueden ir más allá de los efectos establecidos en el antiguo artículo 43 de la LGSS .

Dicho precepto (hoy art 53.1 de la LGSS ) señala que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud». El Tribunal ha indicado reiteradamente que el mismo resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones. Así la sentencia entre otras de 21 de Diciembre de 2016 señala que 'Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo.

Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones.

e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 - y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones , el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12-; 19/07/2013-rcud 2730/12- y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.' Y añade 'En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el (..........), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 y 1671/2015 )'.

La aplicación de tan clara doctrina al supuesto que nos ocupa, lo que es obligado por la necesidad de respetar el criterio jurisprudencial y por un elemental principio de seguridad jurídica obliga a la desestimación del recurso manteniendo como fecha de efectos del recargo la de 28 de Abril de 2015 toda vez que la solicitud del recargo por falta de medida de seguridad se produjo el 28 de Julio de 2015.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

'Estimo la demanda interposada per Luis Pedro , contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, URALITA, S.A., i MUTUA INTERCOMARCAL, reconec el recàrrec per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional patida pel demandant, i el fixo en el 50 % sobre totes les prestacions derivades de la mateixa, i en conseqüència condemno a URALITA, S.A., a constituir en la TGSS el capital necessari per tal de cobrir la responsabilitat del recàrrec amb efectes econòmics del 28.04.15, i absolc a la resta de demandants'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer .- El Sr. Luis Pedro , va prestar serveis per l'empresa Rocalla, S.A., al centre de treball de Castelldefels, des de l'01.11.65 a 31.10.73, sent la seva categoria professional d'Operari de fàbrica, en el que s'utilitzava amiant i va estar en contacte amb el producte. (fet no controvertit i fets provats de la sentència dictada pel Jutjat social núm. 19 en data 29.05.14, folis 116-119, i del TSJ de data 21.11.14, folis 120-122).

Segon .- En data 29.05.14 es va dictar sentència pel Jutjat Social núm. 19, en la qual es reconeixia al Sr. Luis Pedro en situació d'incapacitat permanent total qualificada, amb dret a una pensió vitalícia del 75 % de la base reguladora de 23.285,24 euros anuals i efectes del dia 01.06.12. Per sentència de la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de data 21.11.14 es va confirmar el pronunciament. Les lesions reconegudes en les resolucions judicials van ser les següents: 'Asbestosi pleural i pulmonar amb alteració ventilatòria moderada-severa'.

(sentència dictada pel Jutjat social núm. 19 en data 29.05.14, folis 116-119, i del TSJ de data 21.11.14, folis 120-122) Tercer .- En data 05.06.15 es va dictar sentència pel Jutjat Social núm. 16 en la qual es condemnava a l'empresa URALITA, S.A., al pagament d'una indemnització per danys i perjudicis derivats de la malaltia professional que pateix l'actor i que va derivar en les lesions que pateix i que van donar lloc al reconeixement d'una incapacitat permanent. La sentència del TSJ de data 24.02.16 confirma la de la instància.

(sentències aportades per la part actora, folis 263-285) Quart .- L'empresa Rocalla, S.A., que va ser absorbida per URALITA, S.A., es dedicava a la fabricació de productes de fibrociment, i emprava diversos tipus d'amiant (crocidolita, crisolita i amesita), i en una inspecció realitzada l'any 1974 per l'Institut Territorial d'Higiene i Seguretat del Treball, es van detectar riscos d'asbestosi per inhalació de fibres d'amiant en diverses zones de la fàbrica, i riscos de sobrecàrrega pulmonar per inhalació de ciment i perlita; concretament en el mesclat dels amiants en quatre molins, en el tallat de planxes mitjançant serra de disc, en el tractament del ciment, de la perlita, de les superfícies Rocalite, tallat i acabat de peces d'amiant ciment. Es van detectar també riscos en altres àrees i zones relacionades amb estrès tèrmic, dermatitis, inhalació de formaldehids, estirè - monòmer.

L'any 1976 es fa una valoració de les condicions higièniques dels llocs de treball de l'empresa i arriba a la conclusió que hi ha probabilitat d'asbestosi en diferents llocs de treball per inexistència o insuficiència de sistemes de ventilació, per trencament de sacs que contenen asbest, per operacions d'escombrar amb escombra en sec i roba de treball inapropiada, i pel que fa a proteccions personals no estaven homologades i només s'utilitzaven en la secció de molins i durant el buidat de la tremuja del molí.

L'any 1986 es torna a fer una nova valoració, i consta que des de l'any 1983 feia controls trimestrals de fibres d'amiant en els llocs de treball de molturació i cilindrers, ja que són els únics potencialment exposats, segons l'empresa, a fibres d'amiant, sense que es disposin dades de les condicions ambientals, i com conclusió es diu que es considera que tots els treballadors situats en processos de fabricació de fibrociment, estan potencialment exposats a l'amiant.

L'any 1988 l'empresa ja tenia vestidors específics pels treballadors potencialment exposats a l'amiant, la roba de treball era adequada, i netejava el terra de les instal lacions per aspiració. Ara bé, l'any 1990 es realitza una nova visita i es comprova que hi havia sacs trencats sense reparar, no hi havia senyalització en les zones on es manipula amiant, els treballadors fumaven a les zones on hi ha o es manipula amiant, neteja deficient en diferents llocs de les naus, saques buides que no estaven en recipients tancats, no hi havia doble taquilla, i la neteja d'instal lacions i màquines sense protectors personals.

(Documental de la part demandant, folis 133-260) Cinquè .- La Inspecció de Treball va emetre informe en data 19.05.14 en la qual es diu Rocalla no va prendre mesures preventives en el període de vigència de la relació laboral del demandant. En aquest informe es diu el següent: En el caso de Luis Pedro no existe constancia de la realización, por. parte de ROCALLA, S.A. de reconocimientos médicos específicos para trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos.

En definitiva, debe negarse que no existiera infracción de normas preventives generales y concretas por parte de ROCALLA, S.A. durante el período de prestación ,de servicios de Luis Pedro entre 1966-1973.

A efecto de distribución de la carga de la prueba, hay que recordar que, con caràcter general corresponde al acreedor probar los hechos que determinan el nacimiento de la obligación, mientras que al deudor le Incumbe probar los que implican la extinción de la misma , como puede ser el pago o cumplimiento.

Por tanto, una vez que se acredita la existencia de un riesgo -conocido es a la empresa deudora de seguridad a la que corresponde probar el cumplimiento de sus obligaciones preventivas, sin que en principio pueda trasladarse al trabajador la carga de probar el incumplimiento, lo que resultaría excepcional e injustificado en el marco del Derecho de obligaciones. En este s entido, ROCALLA, S.A. no ha acreditado _la adopción de medidas preventivas _ en el periodo de vigencia de la relación laboral de Luis Pedro .

A juicio de esta Inspectora, ninguna de las objeciones empresariales expresadas puede. prosperar.

Admitir que hasta el año 1982 no existía normativa legal frente al riesgo de exposición a amianto sería desconocer la vigencia de las disposiciones emanades desde 1940, anteriormente enunciadas.

La falta de adopción de todo tipo de medidas preventivas por la empresa constituye un Incumplimiento de la normativa anteriormente explicitada.

Sisè .- En data 04.11.14 emet un altre informe en el qual considera que no es pot acreditar l'existència de manca de mesures de seguretat, ja que no hi ha dades de les condicions de treball anteriors a l'any 1974.

(informes de la Inspecció de Treball, folis 18-20 i 51-53) Setè .- El demandant ha prestat serveis a les següents empreses durant la seva vida laboral: ESPECIALIDADES DEL CAUCHO, S.A. CCC 080053657 de 02/11/1973 a 08/02/1977.

El trabajador informa que trabajaba en el almacén y que la empresa se dedicaba a fabricar caucho y gomas. Según el informe ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

JOSÉ MADANS CCC 080017873 de 07/06/1965 a 30/09/1965. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba ni a que se dedicaba la empresa. Según el informe ICB 649.13 .no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

CONST AGBANCON 1904 de 26/10/1964 a 10/05/1965. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba. Según el informe ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con ' amianto en esta empresa ni consta su inscripción en e l RERA.

CIA ROCA RADIADORES SA CCC 080063193. De 09/01/1963 a 21/02/1963 y de 03/12/1963 a 23/04/1964. Manifiesta el trabajador que se dedicaba al pulido de grifos pasa.ndo una mola sobre el grifo a pulir y que utilizaba Equipos de Protección Individual (gafas). También barría y recogía desperdicios. Según el informe. ICB 649.13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el ERA.

HYTASA CCC 410007179 de 04/10/1960 a 14/10/1960. La empresa estaba en Sevilla y el trabajador informa que se dedicaba la empresa a la limpieza de algodón. Según el informe ICB 649,13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

EDUARDO PRÁTS CCC 250013610 de 01/06/1964 a o9/06/1964; El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba ni a que se dedicaba.la empresa. Según el informe ICB.649:13 no constan antecedentes relacionados con amianto en esta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

COPISA CCC 250016024 de 17/03/1962 a 02i06/1962 y de 20/03/1963 a 18/04/1963. El trabajador manifiesta que se dedicaban a la construcción de un.canal y que sus funciones eran las de peón. Los materiales que se utilizaban eran tierra, cemento y piedra. Según el informe del CSSLB ICB 649.13: CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. se dedicaba a l a c onstrucción y mantenimiento. En abril 1987 fue adquirida por el grupo francés DUMEZ y pasa a de ominarse DUMEZ- COPISA. Desde diciembre 2003 COPISA PROYECTOS Y MANTENIMINETOS INDUSTRIALES, S.A., se dedica .sólo al mantenimiento de instalaciones industriales de grandes empresas. En 2007 pasa a ser Sociedad Limitada y está Inscrita en el RERA con el número de registro 18//AB/07 (inscripción en 2007). Hay 2 informes en el CSSLB relativos a la empresa sobre operaciones de desamiantado: 541.11 de aprobación de plan de trabajo para desmontaje de placas, bajantes y canales de fibrocemento ubicados en la fábrica de SEAT en Martorell, operaciones que se llevan a cabo en el 2011; y 576.12 de aprobación de plan de trabajo para el desmontaje de bajantes y placas de cubierta de fibrocemento en una nave en el polígono industrial Pratense en el Prat de Llobregat en la empresa GEARBOX PRAT, S.A.

El CSSLB manifiesta que no dispone de ningún informe en relación con la empresa COPISA ni relativa a inscripción anterior en el RERA, que haga referencia al periodo entre 1962 y 1963 cuando el trabajador estuvo prestando servicios en la misma. CERAMICA INDUSTRIAL CCC 25000.4933 Trabajó de 04/03/1963 a 15/03/1963. El trabajador no recuerda que funciones desempeñaba. Según el informe ICB 64:9:13 no constan antecedentes relacionados con amianto en ésta empresa ni consta su inscripción en el RERA.

(informe de la Inspecció de Treball, folis 18-20 Vuitè .- El demandant no consta en la còpia del Llibre Registre de la vigilància mèdica de Rocalla entre els anys 1987 a 1992. L'empresa estava inscrita en el Registre d'Empreses amb Risc per Amiant en data 25.10.85.

(informe de la Inspecció de Treball, folis 18-20) Novè .- En data 28.07.15 el demandant va presentar sol licitud de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat, i a continuació l'entitat gestora va demanar a la Inspecció de Treball que realitzés el corresponent informe, i com a conseqüència del informe aquest organisme va remetre un informe elaborat ja en data 04.11.14, en el qual no proposava cap recàrrec de prestacions. En data 03.12.15 es dicta resolució per l'INSS que declara la no existència de responsabilitat empresarial per falta de mesures de seguretat i higiene en el treball en la malaltia professional contreta pel Sr. Luis Pedro , i interposada reclamació prèvia es desestima per resolució de data 26.01.16.

(expedient administratiu)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta presentado escrito de impugnación del citado recurso por la parte URALITA, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesto por la parte actora contra el INSS, TGSS, Uralita S.A. y Mutua Intercomarcal e impone a la referida empresa un recargo por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional padecida por el demandante que se fija en 50% sobre la totalidad de las prestaciones derivadas de la misma y en consecuencia condena a Uralita S.A. a constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital necesario para cubrir la responsabilidad por el recargo con efectos económicos de 28 de abril de 2015, absolviendo a las restantes codemandada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante única y exclusivamente con el propósito de que se establezca como fecha de efectos del recargo de prestaciones la de 1 de junio de 2012 coincidente con la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente total que la parte actora tiene reconocida.

Solicita en el recurso en primer lugar al amparo procesal en el apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del relato fáctico concretamente del ordinal tercero para que se adicione al mismo la expresión de que con fecha 1 de septiembre de 2014 fue presentada en el Decanato la demanda suscrita por la parte actora. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador, no con argumentaciones o razonamientos. Por otra parte la introducción de nuevas declaraciones puede realizarse siempre que éstas sean trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían. En este caso la adición que se pide es irrelevante para la suerte de la 'litis' y en consecuencia el motivo no puede encontrar favorable acogida.



SEGUNDO.- La censura jurídica supone la denuncia de infracción del artículo 53 del Real Decreto Ley 8/2015 en relación al artículo 164 de la propia norma legal (anteriores artículos 43 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social . La sentencia de instancia recoge en relación con la cuestión de la fecha de efectos del recargo el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que constituyen la más reciente jurisprudencia en este punto y que se citan incluso por el propio recurrente, pero considera que esta doctrina no debe aplicarse toda vez que entiende que la actuación procesal llevada a cabo por el demandante acredita que no ha habido por su parte mi descuido ni inacción ni tampoco desidia y que en consecuencia no se inició el plazo de prescripción del recargo de prestaciones hasta el 24 de febrero de 2016 por lo que no puede aplicarse la doctrina de retroacción de tres meses a partir de la fecha de la solicitud que mantiene la doctrina del Tribunal Supremo.

En esencia el actor menciona que con anterioridad a la sentencia que es objeto de examen en sede de suplicación el trabajador se vio obligado a reclamar judicialmente la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y que aunque los efectos económicos reconocidos son de fecha 1 de junio de 2012 la sentencia del TSJ de CATALUÑA que declaró la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social número 19 de Barcelona no se dictó hasta el 21 de noviembre de 2014. Que el trabajador accionó civilmente contra la empresa Uralita S.A. mediante demanda de 1 de septiembre de 2014 y que aunque el juzgado lo social número 16 dictó sentencia condenatoria, el TSJC no la confirmó hasta el 24 de febrero de 2016, y que el ITSS realizó actuaciones y emitió informe acreditativo de la falta de medidas de seguridad en fecha 19 de mayo de 2014.



TERCERO.- Las argumentaciones de la recurrente no pueden ser acogidas toda vez que nada tiene que ver la interrupción de la prescripción que menciona con la cuestión que aquí se debate porque una cosa es el derecho al recargo de prestaciones otras son las consecuencias económicas del mismo y dichas consecuencias según ha manifestado nuestro Alto Tribunal no pueden ir más allá de los efectos establecidos en el antiguo artículo 43 de la LGSS .

Dicho precepto (hoy art 53.1 de la LGSS ) señala que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud». El Tribunal ha indicado reiteradamente que el mismo resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones. Así la sentencia entre otras de 21 de Diciembre de 2016 señala que 'Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo.

Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones.

e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 - y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones , el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12-; 19/07/2013-rcud 2730/12- y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.' Y añade 'En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el (..........), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 y 1671/2015 )'.

La aplicación de tan clara doctrina al supuesto que nos ocupa, lo que es obligado por la necesidad de respetar el criterio jurisprudencial y por un elemental principio de seguridad jurídica obliga a la desestimación del recurso manteniendo como fecha de efectos del recargo la de 28 de Abril de 2015 toda vez que la solicitud del recargo por falta de medida de seguridad se produjo el 28 de Julio de 2015.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro contra la sentencia de 8 de noviembre de 2016 en autos nº 91/2016 de aquel juzgado seguidos a instancia del referido recurrente contra Uralita S.A., INSS, TGSS y Mutua Intercomarcal y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.