Sentencia Social Nº 3672/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2012 - 8032745

JSP

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 20 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmo/as. Sr/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3672/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Eladio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 6 de febrero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 568/2012 y siendo recurridoS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de julio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2013 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eladio , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MAZ y la empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJE INDUSTRIALES, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la presente demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora D. Eladio , nacido el NUM001 -1977, con núm. NUM002 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Oficial 1ª Eléctrico, prestando servicios para la empresa MANTENIMIENTO Y MONTAJE INDUSTRIALES, S.A., sufrió un accidente de trabajo el 23-11-2010.

El actor prestó servicios para la demandada con los siguientes contratos:

-Del 10-05-2010 al 19-05-2010

-Del 04-10-2010 al 03-11-2010

-Del 04-11-2010 al 16-11-2010

-Del 22-11-2010 al 12-12-2010

(docum. nº 9 de la Mutua demandada, expediente administrativo)

SEGUNDO.- La empresa codemandada MANTENIMIENTO Y MONTAJE INDUSTRIALES, S.A., tenía concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA MAZ, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 14-2-2012, por la que declaraba a la parte actora afecto de una Incapacidad Permanente Parcial, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, establecida en 1.428,81 euros, que asciende a un total de 34.291,44 euros.

(expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor el 15-3-2012, fue estimada parcialmente por el INSS por resolución de 3-5- 2012, modificando la cuantía de la Incapacidad Permanente Parcial, estableciendo la base reguladora en la suma de 2.840,92 euros, y su derecho a percibir la suma de 33.890,64 euros, en concepto de diferencias (68.182,08 euros - 34.291,44 euros).

(expediente administrativo)

QUINTO.- El actor solicita se establezca una base reguladora de 106,60 euros diarios, para la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo que le fue reconocida por el INSS.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada MUTUA MAZ, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda del trabajador de que se declare que la base reguladora diaria de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo que se le ha reconocido asciende a la cantidad de 106,60 € diarios en vez de la de 94,69 € que fija la sentencia recurrida. La sentencia de instancia ha confirmado la resolución dictada en vía administrativa al entender que han de computarse únicamente los 2 días cotizados el mes de noviembre del 2010 en que empezó a prestar servicios el día 22 y en que el accidente lo sufrió al día siguiente. Teniendo en cuenta que la base de cotización de aquel mes era de 94,69 € diarios, multiplicados por 30 resulta una base de 2840,92 € que es la fijada por el INSS en su resolución de la reclamación previa.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que conforme a los hechos declarados probados el trabajador ha prestado servicios para la empresa en períodos indicados en el hecho primero de la sentencia recurrida, en el mes de mayo del 2010 y posteriormente en los meses de octubre y noviembre de aquel año , desde el 4/10/2010 al 16/11/2010 y desde el 22/11/2010 al 12/12/2010, es decir con una solución de continuidad de 5 días entre los dos últimos contratos temporales.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado 6º según el que 'la parte demandada no ha acreditado documentalmente el cálculo correspondiente a una base reguladora diferente a 106,60 €, solicitada por el actor'. Esta base es la fijada por la empresa en su parte electrónico de accidente de trabajo, tal como consta en los autos. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la modificación pretendida resulta de documentos o pericias que demuestren de forma evidente la equivocación del juzgador. Este no es el supuesto de autos, ya que del hecho de que la empresa realizara una declaración de que la base reguladora era de tal importe no resulta claramente que ésta sea realmente la base, por el puro hecho de que la empresa así lo declarara en su parte. De este documento por sí mismo no resulta una equivocación evidente, sin perjuicio de lo que se argumentará en el motivo siguiente sobre infracción de ley, respecto del modo de cálculo de la base reguladora.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 217.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 13 del decreto 1646/1972, de 23 de junio , sobre el modo de cálculo de la base reguladora de la incapacidad temporal, de la que a su vez deriva la de la incapacidad permanente parcial. El recurso menciona, entre otros argumentos que 'la doctrina jurisprudencial indica claramente que el hecho de pagar la indemnización de cada uno de los contratos temporales no es suficiente para romper el vínculo, el señor Eladio había empezado a trabajar para la empresa demandada el 10 de mayo de 2010 tal y como ha quedado recogido en el hecho primero de la sentencia que ahora combatimos '.

De ello resulta, al menos implícitamente, que el trabajador está disconforme con tomar en consideración la base del mismo mes en que se produjo el accidente, en el que empezó a trabajar con un contrato temporal, tras haber estado trabajando con otro contrato del mismo tipo en el mes anterior; por ello parece desprenderse que debe de tenerse en cuenta a su juicio las cotizaciones del mes anterior al del accidente, esto es el mes de octubre del 2010 y no la del mismo mes del accidente.

Por otra parte insiste en que las demandadas no han acreditado el cálculo que realizan de la base reguladora.

La STS 21/10/2003 declara que ' según el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Existe una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate ( artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS , artículo 109, coincidente con la LGSS 1974 , artículo 73)....Y hay una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las 'pagas extraordinarias', los conceptos retributivos que tengan una 'periodicidad en su devengo superior a la mensual', y aquellos otros que 'no tengan carácter periódico' (artículo 13.4).........

Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja; de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no solo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización.'

Por tanto, en resumen, han de computarse tanto los conceptos de percepción periódica, en este caso mensual, y los de percepción superior, que han de prorratearse en su valor promedio anual. Sentado ello, ha de reconocerse que efectivamente tiene razón el recurrente de que en el presente caso las bases de cotización que han de tomarse en cuenta son las del mes anterior a la del accidente puesto que por el intervalo de 5 días en que dejó de prestar servicios no puede entenderse que 'el trabajador haya ingresado en la empresa en el mismo mes en que se inicie la situación de incapacidad',para que conforme al artículo 13.3 del real decreto 1646/1972 de 23 de junio , hayan de computarse las cotizaciones del mismo mes de ingreso. Han de aplicarse al presente caso las mismas normas establecidas por la jurisprudencia para cómputo de la antigüedad en la empresa en los supuestos de existencia de diversos contratos temporales sucesivos, sentada especialmente a efectos del cómputo de la indemnización por despido, y en el que, como es sabido, siempre que no exista una ruptura de la continuidad en la prestación, que normalmente se entiende existente cuando se produce una solución de continuidad superior a la del plazo de caducidad del despido, la antigüedad se retrotrae como una relación unitaria al momento inicial del primer contrato temporal válido. Análogamente la misma solución ha de seguirse en el caso del cómputo de la base reguladora en la medida en que dada la frecuencia actual de la celebración de contratos temporales sucesivos, no puede entenderse que exista un ingreso en la empresa en el mismo mes, en los términos de la norma reglamentaria, cuando el trabajador ha estado prestando sus servicios en meses anteriores a través de diversos contratos temporales, siempre que conforme a los criterios establecidos pueda entenderse que los mismos pueden entenderse como una relación laboral unitaria.

Esto es lo ocurrido en el presente caso, en el que el trabajador dejó de prestar servicios durante 5 días entre un contrato temporal y otro, de manera que no puede sostenerse que el trabajador ingresara en el mismo mes en el que se produjo el accidente, ya que había estado prestando servicios en el mes anterior desde el día 4 de octubre hasta el final del mes y hasta el 16 de noviembre del siguiente. Por otra parte, ha de mencionarse que no es cierto que el trabajador prestara servicios únicamente 2 días en el mes de noviembre en que se produjo el accidente ya que conforme al hecho probado primero lo hacía desde el 1 de noviembre de 2010 hasta el 16 de noviembre de aquel mismo mes para después de la interrupción de 5 días continuar haciéndolo el 22 y el 23 en que sufrió el accidente. Para computar pues las cotizaciones del mismo mes en que ocurrió el accidente, debían de computarse también los 16 días trabajados bajo el anterior contrato temporal. En suma, ha de recordarse que conforme a los criterios de interpretación de las normas establecido por el título preliminar del Código Civil, éstas han de interpretarse conforme al tiempo en que se aplican, tiempo actual en que como es notorio la reiteración de contratos temporales es la regla, lo que exige atender a la real y subyacente continuidad en la prestación -en caso de que ésta se haya producido- por encima de las formalidades de distintos contratos temporales. Ello es especialmente notorio dado que al tratarse de prestaciones de Seguridad Social resueltas por las entidades gestoras o colaboradoras en la gestión, no consta ante las mismas la realidad de la concurrencia de causa de temporalidad o el carácter fraudulento de las mismas, lo que hace más evidente la necesidad de acudir a los criterios jurisprudenciales en orden a la apreciación de la subyacente continuidad de una única relación de prestación de servicios, siempre que no haya existido la interrupción referida.

Por otra parte, según la jurisprudencia más arriba mencionada, es necesario acudir también al prorrateo de las horas extraordinarias, también de frecuente realización, que son computables para la base reguladora en el caso de prestaciones derivadas de contingencias profesionales, como es el presente supuesto. Atendidos estos criterios, es necesario estimar la demanda y reconocer que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es superior a la reconocida en vía administrativa y confirmada por la sentencia de instancia. Así hay que tener en cuenta que durante los 3 meses en que el trabajador prestó servicios para su empleadora constan cotizaciones por horas extraordinarias de 641 € en el mes de mayo (folio 91 de los autos), también en el mes de octubre existieron cotizaciones por este concepto de 1007,5 € (folio 93), y finalmente en el mes de mayo constan dos cotizaciones diferentes, correspondientes a los dos períodos en que el trabajador estuvo de alta en la empresa, por importe respectivo de 283,35 € y 87,70 € (folio 95). El total de estas cotizaciones por horas extraordinarias es de 2019,55 €.

Por otra parte teniendo en cuenta las cotizaciones ordinarias de carácter mensual del folio 93 ya referido, con una cotización de 2885,31 € por contingencias profesionales, a este último importe ha de añadirse la prorrata mensual de 2019,55 € por horas extras dividida por los 3 meses a que se refieren, de lo que resulta claramente un importe de cotización muy superior, topado por las normas correspondientes, que implican que conforme a la petición de la recurrente la base reguladora deba de ser por lo menos la superior solicitada de 106,60 € diarios. En consecuencia la incapacidad permanente parcial deberá de abonarse sobre esta base, de lo que resulta un importe por incapacidad permanente parcial de 76.752 €, del que ha de descontarse el importe ya abonado de 68.182,08 €, conforme al pedimento de la demanda. En este sentido pues procede condenar a las codemandadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Eladio contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de TARRAGONA en el procedimiento 568/2012 promovido por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, y la mercantil MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A. debemos de condenar y condenamos a la Mutua Maz al abono de 8569,92 Euros como diferencia entre los importes ya abonados en los que procede abonar conforme a la base reguladora diaria de 106,60 €; así como al INSS por sus responsabilidades legales, absolviendo a la empresa codemandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.