Sentencia SOCIAL Nº 3672/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3901/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3901/18-C, sentencia nº 3672/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinte de Diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3672/18
En el recurso de suplicación interpuesto por la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA,
SERVICIOS Y NAVEGACIÓN DE HUELVA, representada por el Sr. Letrado D. Serafín Soriano Álvarez, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0375/17; ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta
Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandada por Dª. Cecilia , en demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se celebró el juicio y el 22 de enero de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando la nulidad de la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar a la actora en sus anteriores condiciones de jornada.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Doña Cecilia , con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Huelva , con antigüedad desde el 6 de marzo de 1992, y categoría profesional de Técnico Superior, responsable del Departamento de Turismo y Comercio de la demandada , percibiendo un salario bruto diario de 123,10 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO. A la demandada le resulta de aplicación el Reglamento de Régimen Interior de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Huelva ( BOJA 1/04/2008).



TERCERO. La relación laboral entre las partes se inició en virtud de un contrato de trabajo en prácticas, en el que se pactó una jornada de 30 horas semanales, prestadas de lunes a vienes ( folio 109 y 110).



CUARTO. El 4 de julio de 1995 se suscribió entre las partes litigantes un contrato de trabajo, bajo la modalidad de obra y servicios, y en el que se estipuló que 'La jornada será de 40 horas semanales, prestadas de Lunes a Viernes con los descansos que establece la Ley'.



QUINTO. No obstante lo anterior, el horario efectivo de trabajo de la Corporación demandada siempre ha sido de 30 horas semanales, prestadas de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas.



SEXTO. La actora en fecha 13 de marzo de 2003 interpuso demanda sobre reclamación de cantidad con la hoy demandada, habiéndose dictado sentencia el 21 de mayo de 2004 por este Juzgado en los Autos nº 160/03 estimatoria de la demanda presentada. Dicha sentencia, que obra en autos y se da por reproducida fue confirmada por Sentencia de 19 de septiembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía .

SÉPTIMO. El 18 de noviembre de 2004 la actora presentó demanda en el CMAC sobre despido, que fue seguida de ulterior demanda ante los Juzgados de lo Social de Huelva, que turnada correspondió al JS nº 3 de Huelva, Autos nº 1065/04, que dictó sentencia el 14 de enero de 2005 declarando la nulidad del despido de fecha 2 de noviembre de 2004. En dicha sentencia se declaró probado una antigüedad de 6 de marzo de 1992.

Dicha sentencia que consta igualmente a los folios 111 a 116 fue firme al haberse desistido la demandada del recurso de suplicación ( folios 117 y 118).

OCTAVO. El 13 de diciembre de 2016 en Sesión del Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria Servicios y Navegación de Huelva se trató como tercer punto contenido en el orden del día, el 'Estudio y aprobación en su caso de la propuesta del Comité en relación con la situación económica y las medidas relacionadas con la plantilla de personal'.

Según certificación de la Secretaria Accidental de la Cámara, en el Acta se Sesión consta : 'El señor Presidente cede la palabra al señor Director General de la misma, Don Estanislao , quien manifiesta que es su obligación traer a este Pleno la propuesta del Comité en relación con la aprobación de uno o varios expedientes de regulación temporal de empleo, procedimientos de reducción de jornada y/o suspensión, más ante la convicción de que sea una solución por el hecho de que nos vemos obligados a proponerlo porque tenemos la necesidad de cuadrar un presupuesto. Es cierto que no tenemos liquidez hasta ahora, pero también lo es que podríamos tener viabilidad para el año que viene si ejecutamos los propuestos aprobados por importe de 2.000,000 €. Por eso propone Pleno una reducción de salarios y la correspondiente reducción de jornada de un 38% al propio director general y el secretario general, un 35% prácticamente para todo el resto de la plantilla excepción hecha del conserje para el que propone tan solo un 20%.

Tras el debate de esta propuesta se adopta la decisión por unanimidad de los miembros presentes en el Pleno de esta corporación la realización de hasta un máximo de 4 procedimientos de suspensión y/o reducción de jornada, cada uno de ello por un trimestre haciendo en total un año. El primero de ellos en los términos propuestos por el señor director general, y habilitando y facultando ampliamente al sr. Presidente para modificar las condiciones de todos y cada uno de dichos procedimientos de forma tal que según fueran o no cambiando las circunstancias económicas en cada momento cambiasen condiciones de las distintas propuestas para la firma de todos y cada uno de los cuatro procedimientos trimestrales que se aprueban para que de esta forma, en función de las cambiantes circunstancias económicas, se puedan cambiar las condiciones de los siguientes procedimientos pudiendo ser mas graves, más leves o incluso llegar despidos y extinciones de contratos o cambios en las condiciones sustanciales de los contratos ya que el problemas es fundamentalmente un problema de liquidez' ( folio 263).

NOVENO. A finales de 2016 la empresa tramitó un Expediente de Regulación Temporal de Empleo de carácter colectivo, que conllevaba la suspensión del contrato de trabajo de todos los trabajadores un día laborable de la semana, y la reducción de jornada de los otros cuatro días de trabajo efectivo, según el parte horario que se incorporó al expediente. La vigencia temporal de este ERTE fue desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2017. La actora pasó de tener una jornada de 30 horas semanales a otra de 9 horas y media.

DÉCIMO. El 9 de marzo de 2017 el Director Gerente de la Cámara, Don Estanislao Barea, quien a su vez es trabajador de la entidad, demandada remitió a los empleados comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Muy señores nuestros: Al objeto de iniciar el procedimiento de Modificaciones sustanciales del contrato, según lo previsto en el artículo 41,1 y 41, 4,a) del Estatuto de los Trabajadores . La dirección de la empresa le emplaza para que en el plazo de 15 días puedan optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegido por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración'.

UNDÉCIMO. El mismo día 9 de marzo de 2017, el Director Gerente de la Cámara, con fundamento en el Pleno de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Huelva de 13 de diciembre de 2016, cursó a los trabajadores comunicación en la que se les participaba el inicio del procedimiento de suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, instando a la constitución de la comisión representativa.

DUODÉCIMO. El 14 de marzo de 2017 a las 11:59 horas fue remitido a los trabajadores email del siguiente tenor: 'Asunto: Jornada formativa CRM.

Buenos días.

Os recuerdo que el jueves de 9 a 10 h. tenemos la mini jornada del CRM.

Por favor os ruego puntualidad. Saludos ' ( folio 13) DECIMO

TERCERO. El jueves 16 de marzo de 2017, aprovechando la presencia de la práctica totalidad de los trabajadores a la expresada sesión formativa , al término de la misma y sin aviso previo ni convocatoria realizada al efecto la dirección de la empresa instó a que se tomara una decisión sobre la designación de representante tanto para la modificación sustancial como para el expediente de regulación temporal de empleo, redactando el mismo Director el documento manuscrito que figura al folio 13 vuelto, en el que se expresaba que los abajo firmantes ( un total de 12) 'por mayoría de 11 votos a favor y una abstención de Cecilia renuncian a la designación de representante de personal tanto por la modificación sustancial de condiciones de trabajo como para expediente de regulación de empleo, renunciando en consecuencia al resto del periodo consultivo'.

DECIMO

CUARTO. El 27 de marzo de 2017 la empresa demandada remite a los trabajadores comunicación del Presidente de la Cámara fechada el 23 de marzo de 2017 del siguiente tenor literal: 'A los trabajadores de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Huelva.

Muy Sr/Sra. Nuestro/Nuestra: Por medio de la presente le comunicamos. que, una vez finalizado con acuerdo el período de consultas celebrado con los trabajadores con el resultado de 11 votos a favor y 1 en contra, en relación al procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, en. materia de jornada laboral promovido por esta corporación, toda vez que se ha renunciado por este motivo al resto del plazo previsto, procedemos a ejecutar dicha modificación en los términos siguientes; I- Modificaciones en materia de jornada laboral Al objeto de poder cumplir con los objetivos marcados en los diferentes proyectos subvencionados con Fondos comunitarios asignados por cámara de España y aprobados para esta Cámara y dado que el cumplimiento de los mismos depende en gran medida de la asignación de gastos de personal por medio de partes horarios de trabajo efectivo dedicado al proyecto en cuestión, se amplía la jomada laboral durante el año 2017 pasando de seis a ocho horas diarias de trabajo, II.- Duración y Vigencia del acuerdo acordado.- La modificación de las condiciones laborales en materia de jornada establecida por la empresa en el presente expediente se mantendrá en vigor durante el año 2017 y tendrá efectos a partir del día 1 de abril de 2,017 hasta 31 de Diciembre de 2.017, fecha en la que se volverá a la jornada anterior.

La presente medida de Modificación de las Condiciones de Trabajo conforme a los términos arriba explicitados, se sustenta en causas económicas, debido al déficit presupuestario y resultados negativos que presenta la Cámara Oficial de Comercio de Huelva desde el ejercicio 2,012 y que persisten, en la actualidad, como consecuencia de la supresión de la cuota cameral, así como la reducción de las subvenciones públicas y otros ingresos extraordinarios.- Por todo lo anterior y rogándole que firme el recibí de esta comunicación, le saluda atentamente'.

Este documento se firma por un total de doce trabajadores , habiendo expresado la hoy actora su disconformidad a la medida adoptada. ( folio152) DECIMO

QUINTO. El 27 de marzo de 2017 se levanta Acta de la reunión 'del periodo consultivo en el presente procedimiento' ( folio 16 ), en el que consta: 'En primer lugar toma la palabra el Sr. Director abogando por la puesta en marcha de este nuevo expediente que entiende hace viable tanto la ejecución de los proyectos europeos a desarrollar, como su justificación financiera en lo relativo al número de horas de trabajo de los empelados a imputar a aquellos.

Entiende que la Corporación de encuentra en estos momentos en una situación de viabilidad económica pero no financiera, siendo las medidas a adoptar facilitadoras de esta última, llegando incluso a apuntar que a final del ejercicio podría llegarse a una situación de déficit cercano al cero, siempre y cuando además se consumen otro tipo de medidas y obtención de financiaciones que anuncia comentará el Presidente de la Corporación a continuación.

Toma la palabra el Sr. Presidente haciendo referencia a sus gestiones tanto a nivel nacional como andaluz con objeto de paliar dicha situación buscando soluciones de índole legislativa, económica y financiera que haga viable el sostenimiento y funcionamiento de las Cámaras. En cuanto a medidas financieras, comenta las gestiones que se están realizando para la obtención de un crédito ICO que permita financiar el 100% de los Proyectos, así como el inicio de las gestiones con Banco Popular a efectos de obtener igualmente financiación y crédito con cargo a los proyectos, para lo cual es preciso la previa firma de los convenios que sustentan cada Proyecto.

Seguidamente, manifiesta que nos encontramos en el período de consultas y procede por tanto que los trabajadores contesten a la propuesta empresarial contenida en la documentación que se les ha facilitado, propiciando las intervenciones que cada uno de los empleados presentes estime por conveniente. No hay intervenciones por parte de los empleados.

Sin más se procede a la votación de la propuesta empresarial y se aprueba con el voto favorable de todos los empleados presentes (9) y el voto en contra de Da. Cecilia .

Habiéndose llegado a un acuerdo mayoritario, se propone una nueva votación en orden a la posible renuncia al resto del periodo consultivo por considerarse innecesario.

Se procede a una nueva votación, aprobándose igualmente este extremo al igual que anterior, con el voto favorable de los empleados presentes y el voto en contra de Da. Cecilia .

Y tras todo ello, se levanta la sesión con el citado acuerdo siendo las diez y cuarenta minutos del día de la fecha'.

DECIMO

SEXTO. Obran en autos las Cuentas anuales de los ejercicios 2014, 2015 y 2016.

DECIMOSÉPTIMO. Por Resolución de la Dirección General de Comercio de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de 2 de marzo de 2017, se aprueba el Presupuesto Ordinario del Ejercicio de 2017 de la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Huelva.

DECIMOCTAVO. A los folios 235 a 239 figura el informe emitido por el Economista Don Marcial en fecha 2 de enero de 2018, sobre ampliación de jornada.

DECIMONOVENO. El 8 de enero de 2018 se ha evacuado informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Huelva, cuyo íntegro contenido se da por reproducido.

VIGÉSIMO. La actora desde el 1 de abril al 31 de diciembre de 2017 ha percibido unas retribuciones totales de 23.997,49 euros.'

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de nulidad de la modificación de jornada, del 1 de marzo al 31 de diciembre de 2017 , ampliando la jornada de 30 a 40 horas semanales, se alza la demandada por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 4º, 5º y el 2º; como la infracción del art. 97.2 LRJS y del art. 217 LEC .



SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión del HP 4º para que se adicione un párrafo en el que diga que el 1-7-97 se firmó un documento por el que el contrato suscrito el 4-7-95 se transformó en duración indefinida y la jornada a tiempo completo, a lo que no se accede dado que los documentos en que se apoya, los de fos f. 144 y 143 vto. se contradicen con el obrante al f. 109. pues como esta Sala viene indicando, la revisión no puede prosperar cuando se fundamente en documentos ya tenidos en cuenta por el juez a quo, o cuando lo que se evidencie sea una mera discrepancia con la convicción alcanzada por el juzgador de instancia, la cual ha valorado los mismos documentos ahora invocados, como se infiere del primer párrafo del FDº 3º. No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, el patente error del juzgador de instancia ha de ser irrefutable e indiscutible, requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, por lo que esta revisión no debe prosperar.

La recurrente pretende la revisión del HP 5º, con base en los documentos antes reseñados, para que se diga que la jornada pactada el 4-7-97 se ha mantenido inalterable y que sin embargo el horario de atención al público es de 30 horas semanales, a lo que no se accede al ser una pura conjetura ayunas de prueba amen de contradecirse con el HP 14º: ' se amplía la jomada laboral durante el año 2017 pasando de seis a ocho horas diarias de trabajo, II.- Duración y Vigencia del acuerdo acordado.- La modificación de las condiciones laborales en materia de jornada establecida por la empresa en el presente expediente se mantendrá en vigor durante el año 2017 y tendrá efectos a partir del día 1 de abril de 2,017 hasta 31 de Diciembre de 2.017, fecha en la que se volverá a la jornada anterior '. Si leemos los doc de los f. 78 a 81, informe de la Inspección de Trabajo, desconocemos de donde la recurrente obtiene lo que pretende adicionar como hecho.

La recurrente pretende la revisión del HP 2º para que figure que a la demandante le resulta de aplicación el Reglamento de Régimen interior de la Cámara de Oficial Comercio (BOJA 1-4-08) y lo apoya en un Convenio Colectivo a lo que no se accede al carecer de eficacia revisora un Convenio, que no es un documento. Se añade que lo pretendido explícitamente, que la jornada es de 40 horas, ya lo hemos rechazado y además sería una conjetura inferida y no un hecho, pues por ejemplo, la jornada de 30 horas semanales probablemente es una condición mas beneficiosa colectiva de los trabajadores de la recurrente.



TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art 97.2 LRJS y del art. 218 LEC .

El motivo del recurso fracasa en primer lugar en la medida que su suerte está vinculada a unos hechos inexistentes, por lo que inalterado el relato histórico, quedará éste abocado al fracaso.

La segunda razón del fracaso del motivo del recurso es que fue articulado por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 217 LEC por error en la valoración de la prueba.

Partimos de la doctrina constitucional que fija que el derecho al recurso implica la asunción en su interposición de los términos y requisitos que fija la ley que lo regula, en cada caso, para integrar, en principio el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 ; 69/1987 ; 27/1994 y 172/1995 ).

Las exigencias ex art. 193 LRJS llevan a que el recurso de suplicación no cabe calificarlo como si de un recurso de apelación se tratase, ni de una segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem, no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por el recurrente ( SSTC 18/1993 y 93/1997 ).



CUARTO.- Luego, ya el que se nos aleguen infracciones procesales como si fueran infracciones de normas sustantivas sería bastante para estimar fracasado el recurso dado que la Sala únicamente podrá examinar y resolver lo denunciado bajo el motivo amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS , único cauce adecuado y lógico de formulación de las infracciones procesales cometidas en el proceso de instancia.

El legislador ha establecido en el art. 193 a) LRJS un motivo del recurso, entre otras cosas, para dar cauce al juicio de indefensión y así no se ha fijado una lista cerrada de normas procesales constitutivas de motivos del recurso de suplicación, sino que se ha limitado a mantener la fórmula tradicional, pero añadiendo la referencia expresa a que se ha 'producido indefensión', puesto que la finalidad establecida para el mismo es rescidente, entre otras. La arquitectura del recurso de suplicación, el art. 193 LRJS se sostiene en el art.

196 de la LRJS , dedicado a la interposición del recurso, que exige una determinación concreta de los motivos, puesto que, si bien podía producirse una equivocación en la vía utilizable, lo que no puede producirse, bajo ningún concepto, es una falta de determinación y claridad en los concretos motivos esgrimidos en el recurso.

Como uno de los elementos del juicio de indefensión es la posible infracción de las normas o garantías del procedimiento -generalmente para constatar que se ha producido indefensión es necesario que se haya producido la infracción de una norma procesal-, para que esa determinación o concreción de parte surta efectos y pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma es necesario que concurran los dos siguientes requisitos: Que se haya producido infracción de las normas o garantías del procedimiento -elemento objetivo del concepto de indefensión-; y que se haya producido indefensión por la privación o limitación de las posibilidades de defensa por ser acreditado un perjuicio al recurrente, al producirse la indefensión procesal, legal o formal. En suma, el juicio de indefensión parte de una una noción material que exige un efectivo perjuicio para los derechos e intereses del que la alega y por tanto es necesario que la indefensión tenga incidencia en el fallo.

El final del juicio de indefensión, si fue acreditada la misma, sería la nulidad de la sentencia.

Aquí se nos solicita la estimación de la demanda sin predicarse ninguna consecuencia de la vulneración de las normas procesales que se dice infringidas - arts. 217 LEC - con lo que lo realmente pretendido en el recurso es una valoración privada de los medios de prueba al margen del art. 97.2 LRJS que preceptua que compete al juzgador a quo la libertad de valoración probatoria. Y en función de este principio básico, esta Sala ha venido continuadamente señalando, siguiendo las directrices jurisprudenciales que delimitan esa libertad valorativa, que para alterar el sentido del fallo, por lo general, debiera proponerse una revisión fáctica y vinculada a ella la denuncia de infracción normativa o de la jurisprudencia, y que la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio del juzgador al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

En fin, en el supuesto de autos claramente se desprende que no se intenta sino establecer un relato alternativo de orden cualitativo que claramente implican una sustitución de la valoración judicial desde una construcción subjetiva con lógica visión interesada, lo que deviene inadmisible.



QUINTO.- Los hechos son tozudos y las conjeturas débiles pues como se lee por enésima vez en la sentencia ' .../...que la jornada efectiva de la actora -y del resto de trabajadores de la Cámara-, ha sido de 30 horas semanales, como así lo reconoce la propia demandada al participarle el 9 de marzo de 2017 el inicio de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo; de la asistencia de la actora a una reunión el jueves 16 de marzo de 2017,en el que se instó a los trabajadores, incluyendo a la actora, a que se tomara una decisión sobre la designación de representante de personal tanto por la modificación sustancial de condiciones de trabajo como para el expediente de regulación de empleo y de la comunicación remitida el 27 de marzo de 2017 a todos los trabajadores por el Presidente de la Cámara de fecha 23 de marzo de 2017 de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Consta igualmente que a finales de 2016 la empresa tramitó un Expediente de Regulación Temporal de Empleo de carácter colectivo, que conllevaba la suspensión del contrato de trabajo de todos los trabajadores un día laborable de la semana, y la reducción de jornada de los otros cuatro días de trabajo efectivo con vigencia temporal desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2017, y en el que la actora pasó de tener una jornada de 30 horas semanales a otra de 19 horas y media, según figura en el informe emitido por la Inspección de Trabajo de 8 de enero de 2018 y de lo informado por el Economista Sr. Marcial , quien a su vez es miembro del Pleno de la Cámara, en el que para justificar su informe de ampliación de jornada ha partido de la realización por los trabajadores de la Cámara de una jornada semanal efectiva de 30 horas ( de 8:30 a 14:30 de lunes a viernes), de ahí el rechazo a la falta de acción alegada por la demandada . ' (vid FDº 3º) con lo que la alegación de incongruencia por no resolverse la excepción de falta de acción es falaz.



SEXTO.- Bajo un motivo '

QUINTO' en el escrito de formalización del recurso se nos relata una serie de vicisitudes del Presidente de la recurrente, enunciando un relato inexistente en la sentencia y que nada vale a efectos del fallo de la sentencia de instancia en que la concurrencia o no de la causa no se tuvo en cuenta para declarar la nulidad de la modificación. Y, solo se cita el art. 47.1.b) Ley 39-2015.

El motivo fracasa desde el momento en que lo pretendido es más propio de revisión de hechos probados que de censura jurídica, y vuelve sobre los mismos argumentos empleados en los motivos anteriores, repitiendo las mismas cuestiones que han fracasado.

La recurrente obvia el relato fáctico contenido en la Sentencia de instancia, particularmente el HP 8º: la única medida concreta aprobada por el Pleno de la Cámara fue la del expediente de regulación temporal de empleo que estuvo vigente el primer trimestre de 2017, pero nunca la modificación sustancial aquí recurrida, aplicada desde el siguiente 1 de abril.

Debe destacarse que el Reglamento de Régimen Interior de la Cámara de Comercio de Huelva, establece en su art. 18 las funciones que corresponden especialmente al Pleno, y entre éstas, el ' apartado 1) Aprobar las plantillas de personal y sus modificaciones, así como la adopción de toda clase de acuerdos relacionados con esta misma materia. '.

Ese Reglamento no prevé la posibilidad de delegar estas funciones especiales en ningún otro órgano de la Cámara, a diferencia de lo que ocurre con las funciones del Comité Ejecutivo, que pueden delegarse en el Presidente, el Secretario o el Gerente (art. 33.2 RRI), y de hecho como se destaca en el FDº 3º incluso el artículo 21 excluye la posibilidad de que el Comité Ejecutivo, órgano colegiado de mayor jerarquía que el Presidente, adopte acuerdos sobre personal, ni siquiera en casos de extrema urgencia.

De modo que sostenemos, al igual que la sentencia de instancia, que la toma de acuerdos relacionados con el personal es exclusiva competencia del Pleno, tratándose de una facultad indelegable en la que no cabe un apoderamiento genérico, por lo que al haber sido adoptado el acuerdo de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por el Presidente, lo ha hecho con manifiesta incompetencia, por lo que el acuerdo es nulo puesto que ni siquiera, de considerarse anulable, el Pleno convalidó la decisión del Presidente.

SÉPTIMO.- Se articula un último motivo de recurso alegando infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, sin enunciar ninguna y sí especulando con extensas hipótesis colaterales, con técnica propia de una mera apelación que de este recurso extraordinario, al dedicarse en gran medida a exponer una serie de consideraciones que ni han sido declaradas probadas, ni tampoco han sido objeto del proceso.

No se combate lo que ya desde la demanda sustentó la nulidad de la medida modificativa de la jornada como es la falta de competencia del órgano que ha adoptado la decisión y, sobre todo, la inexistencia del periodo de consultas, cuestión esta última que la recurrente no combate ni por vía de revisión de hechos, ni de infracción jurídica, pues lo relevante no es la documentación que la empresa haya aportado a la litis, sino la que debió aportar en el periodo de consultas y no hizo, y que como se nos dice en el FDº 4º ' cuyo incumplimiento determina la nulidad de la medida adoptada, con mayor razón si cabe, en un supuesto como el presente en el que se han 'negociado' paralelamente con una suspensión de contratos y reducción de jornada. ' dado el art. 41.4 ET referido al periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que otorga una gran trascendencia a ese periodo de consultas, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas a adoptar para atenuar las consecuencias de tal decisión.

La aplicación simultánea de una ampliación de jornada y de una reducción de la misma, reconocida por la recurrente en la pág. 13, penúltimo párrafo, del escrito de su recurso, entendemos que constituye un fraude de ley: los trabajadores, con ampliación de jornada y simultánea reducción de la misma, vienen a trabajar casi las mismas horas semanales, 28 en vez de 30, cobrando por un lado de la empresa el salario reducido un tercio, y por otro lado el resto del salario lo obtienen de la prestación de desempleo parcial; fraude, entendemos, a la entidad gestora de la prestación de desempleo, y a los trabajadores que van consumiendo su derecho.

Respecto de las Sentencias citadas, obviamente no constituyen doctrina legal al no acreditarse que respondan a un criterio uniforme y constante, y sobre todo porque no se refieren a los mismos supuestos de hecho y de derecho que atañen al caso de autos, una referida al caso de Sevilla Global, caso totalmente distinto del de la Cámara, que en cambio es una Corporación de Derecho Público y no una mera sociedad mercantil, tiene personalidad jurídica propia y patrimonio independiente, sin depender de ningún Ayuntamiento aunque esté tutelada por la Junta de Andalucía, amen de que el objeto de este proceso es la ampliación de horario de trabajo y no sobre despido.

En fin, si la decisión modificativa de la jornada se adoptó sin periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivo, y además se adoptó por órgano manifiestamente incompetente, la consecuencia es la ya dicha en la sentencia, que es confirmada en su integridad, no sin antes haber fracasado todos y cada uno de los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA, SERVICIOS Y NAVEGACIÓN DE HUELVA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 0375/17, en los que la recurrente fue demandada por Dª. Cecilia , en demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que en su día fue efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3901-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.