Sentencia SOCIAL Nº 3672/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001631
CR
Recurso de Suplicación: 2344/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 9 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3672/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Magmacultura,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 28 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 402/2018
y siendo recurrido/a Solidaridad y Unidad de Trabajadores (Sut), Seccion Sindical (Sut) en la Empresa
Magmacultura,S.L., Comite de Empresa Magmacultura,S.L., Ministerio Fiscal y Gerardo , ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando, parcialmente la demanda interpuesta por Gerardo en representación de SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), por Flora , Isaac , y Jacinta , estos en representación de la Sección Sindical de SUT en la empresa, contra MAGMACULTURA, S.L. ( MAGMA SERVEIS CULTURALS S.L), y contra el COMITÉ DE EMPRESA de MAGMACULTURA, S. L., y su ampliación, acuerdo: Declarar radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como los centros o dependencias de la empresa; Declarar la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores ; Declarar la obligación empresarial de abonar a la parte demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 6251 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- En MAGMACULTURA, S. L., con Código de Identificación Fiscal B61.949.764, el Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT) tiene implantación a través de su Sección Sindical, constituida al amparo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en el ámbito de la Empresa (documento 2 de la demanda a folio 20), como sigue: En fecha de 13 de marzo de 2017 se procedió a constituir la Sección Sindical del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) en la empresa MAGMACULTURA S.L.

El 23 de noviembre de 2017, se acordó modificar el Secretariado Permanente de dicha Sección Sindical quedando constituido de la siguiente manera: Secretaría General: Lina , con DNI NUM000 Flora , con DNI NUM001 Secretaría de Organización: Isaac , con DNI NUM002 Moises , con DNI NUM003 Secretaría de Finanzas: Pablo Jesús , con DNI NUM004 Jacinta , con DNI NUM005 .

Firmó el Secretario General de SUT en Barcelona Antonio , con DNI NUM006 .

La Sección Sindical de SUT cuenta con tres Delegados de Personal en el centro de trabajo del Auditori, de Barcelona.

La Sección Sindical de SUT tiene implantación y afiliados en los centros de Museo Picasso, MACBA, Sala Ciutat, CCCB, de Barcelona.

Hay un Comité de Empresa para el centro del Bus Turístic, de Barcelona.

Hay centros agrupados bajo un mismo Comité de Empresa, en el cual hay sólo miembros de UGT, votado por un 13% de la plantilla.

Las elecciones se celebraron antes de la incorporación de los afiliados de SUT en Sala Ciutat y MACBA.



SEGUNDO .- En el ámbito de la Empresa, se llevó a cabo un proceso electoral, con número de preaviso 1.894/2.016 y número de acta electoral NUM007 , de 7 de diciembre de 2016 en los que se recogió que la plantilla del centro de trabajo de la calle Coruña, 11, de Barcelona, y de todas sus dependencias, era de 549 trabajadores, y en el que se emitieron 103 votos, de los que 70 fueron válidos, según Acta electoral de 10 de febrero de 2017 (documentos 3 y 4 de la demanda, a folios 21 a 32).



TERCERO .- En el ámbito de varias de las dependencias afectadas por el proceso electoral mencionado, se preavisó una convocatoria de huelga, en fecha de 15 de Marzo de 2.018, que se amplió en las de 16 y 23 de Marzo, por parte de la Sección Sindical de SUT en la Empresa, a instancia de los trabajadores de los centros o dependencias afectados por la misma (convocatoria y sucesivas ampliaciones de 14, 15 y 22 de marzo de 2018, de documentos 5 a 7 de la demanda, a folios 33 a 39).



CUARTO .- Además de la convocatoria de huelga mencionada, el Sindicato demandante ha instado recientemente los siguientes procedimientos legales en el seno de la Empresa: Papeleta de Conciliación por Despido de Cornelio , de 7 de febrero de 2018 (documento 8 de la demanda a folios 57 a 62). En dicha demanda se alegaba vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ) en su vertiente de garantía de indemnidad y de libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución Española ), contra MAGMACULTURA S.L. y contra el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, con responsabilidad solidaria en atención a lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , impugnando la supuesta falta muy grave consistente en haberse negado a realizar una formación en materia de prevención de riesgos laborales y alegando haber solicitado hacerla dentro de su horario laboral y que el motivo real del despido era el de las reclamaciones del trabajador en relación con su contrato de trabajo y su manifestación de recabar asesoramiento sindical para su reclamación; con solicitud de salarios no abonados y de indemnización de daños morales de 9000 o subsidiariamente 6251 euros.

Demanda por Sanción de Amador (documento 9 de la demanda, a folios 63 a 66), contra MAGMACULTURA S.L. y contra el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, en atención a lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , impugnando que el trabajador indicara al conductor de un vehículo toro de la empresa Grupo Control S.A., que realizara un recorrido dentro del centro de trabajo para la realización de tareas de mantenimiento a través de un circuito que supuestamente no había sido el que habría indicado la dirección de la empresa; alegando prescripción de los hechos sancionados, ausencia de comunicación de protocolo alguno en relación al trayecto que debían seguir los toros y haberse seguido el mismo en aquella ocasión que en otras.

Demanda de Conflicto Colectivo contra la imposición de servicios de seguridad en el marco de la huelga convocada en la Empresa, y Ampliación de la misma (Autos 299/2.018 del Juzgado de lo Social 2 de Barcelona, Documentos 5 y 6 de la Empresa); Demanda de tutela de derechos fundamentales por la sustitución de huelguistas, efectuada por la Empresa demandada y otras Empresas en el ámbito de la huelga mencionada anteriormente (documento 10 de la demanda, a folios 67 a 76).

El 23 de abril de 2018, el sindicato actor solicitó de la empresa censo y lista actualizada de centros.

El 29 de abril de 2018, lo solicitó al Comité de Empresa del momento (documentos 12 y 13 de la demanda, a folios 94 y 95).

El 27 de mayo de 2018, el sindicato actor remitió correo electrónico reiterando dicha solicitud y nombrando un delegado de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en la Empresa (documento uno de la ampliación de demanda, a folio 113).



QUINTO .- Los trabajadores de la Empresa demandada afiliados a SUT recogieron firmas para la promoción de una Asamblea de trabajadores para revocar dicho Comité de Empresa y volver a convocar elecciones en el centro de trabajo y en las dependencias afectadas, de acuerdo con el Artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores .



SEXTO .- El 23 de Abril de 2.018, SUT envió un correo electrónico a la Dirección de la Empresa, al efecto de conocer el censo y las dependencias donde hay que realizar las Asambleas (y recoger las pertinentes firmas de adhesión a la promoción de la revocación, si fuera el caso); y otro correo electrónico al Comité de Empresa el 29 de Abril de 2.018.

SÉPTIMO .- Se da por reproducida el Acta de reconstitución de la Sección Sindical de SUT en la Empresa.

OCTAVO .- Por Sentencia 237/2018, de 19 de abril, en Autos 281/2018-1, del Juzgado de lo Social uno de Barcelona se dictó el siguiente Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, declaro que la designación de servicios de seguridad por parte del empresario, supone una vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical y huelga de SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, COMITÉ DE HUELGA Y TRABAJADORES DEL CENTRO DE TRABAJO AFECTADOS POR LA CONVOCATORIA DE HUELGA, declarando NULA RADICAL dicha decisión empresarial; ordeno el cese de dicha conducta por parte de la demandada y reponiendo el Derecho Fundamental vulnerado declaro que no es posible la designación de trabajadores como servicio de seguridad en el contexto de la presente convocatoria de huelga.

Condeno a MAGMA SERVEIS CULTURALS SL a indemnizar a la SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES en la cantidad de 2.400 €, e igualmente a todos los trabajadores afectados por el conflicto en cuantía de 100 € a cada uno de ellos de manera individual.

Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por la Empresa (Documento 7 de ésta).

NOVENO .- Se da por reproducida Diligencia levantada por el Inspector actuante, en relación a la personación y cumplimiento por la Empresa de lo que allí se le requería.

DÉCIMO .- El Sindicato SUT, y su constituida Sección Sindical en la Empresa, desistieron de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña sobre incumplimiento de obligaciones de colaboración en procesos electorales (Documentos 1 y 2 de la Empresa, a folios 240 y 241).

UNDÉCIMO .- Se dan por reproducidos correos electrónicos (Documentos 3 y 4 de la Empresa a folios 242 a 244): Del Director de Recursos Humanos de la Empresa a la Sección Sindical del SUT, al Sindicato y al Comité de Huelga, aportando copia de la denuncia del Convenio Colectivo de Empresa y el Acta de constitución de Comisión negociadora del mismo, así como de acuerdo con la representación legal de los trabajadores de la Empresa, de fin de huelga; De la Sección Sindical del SUT a la Empresa (Sres. Clemente y Donato ), el 27 de Mayo de 2.018, solicitando el censo laboral correspondiente a las Elecciones Sindicales celebradas con preaviso 1.894/2.016 y Acta NUM007 DUODÉCIMO .- La empresa interpuso demanda de Conflicto Colectivo por huelga ilegal o abusiva en 11 de abril de 2018, que correspondió al juzgado de lo social 2 de Barcelona, Autos 299/2018 (documento 5 de la empresa, a folios 245 a 265).

DECIMO

TERCERO .- El 27 de diciembre de 2017, se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de MAGMACULTURA, S.L. (folios 131 a 133).

DECIMO

CUARTO .- El 16 de octubre de 2016 se celebraron elecciones en el centro del Servicio de Acomodación de l'Auditori de Barcelona, en las que tres delegados elegidos forman parte del SUT. Moises es delegado de personal subrogado a MAGMACULTURA S.L. y tiene el cargo de secretario de organización de la sección sindical. Guadalupe es delegada de personal subrogada a MAGMACULTURA S.L. y es delegada de prevención (documento uno del ramo de la parte actora, a folios 141 a 149).

DECIMO

QUINTO .- En correos electrónicos de 4 de enero de 2018, MAGMACULTURA S.L. reconoció a la delegada de personal Guadalupe como delegada de prevención en el centro de trabajo de l'Auditori (documento 2 del ramo de la parte actora a folios 150 a 151).

DECIMO

SEXTO .- El 7 de febrero de 2018, delegados de personal de l'Auditori remitieron correos electrónicos a MAGMACULTURA S.L. sobre incidencias varias en el servicio (documento 3 de la parte actora, a folios 152 a 156).

DECIMOSÉPTIMO .- El 16 de abril de 2018, la delegada de personal Guadalupe solicitó horas sindicales desde el correo de la sección sindical de SUT y recibió confirmación de la coordinadora de servicios de MAGMACULTURA S.L.; lo mismo sucedió el 24 de abril de 2018 y el 29 de abril de 2018, en esa última ocasión junto con Moises (documentos 4 a 6 del ramo de la parte actora a folios 157 a 159).

DECIMOCTAVO .- El uno de mayo de 2018, el sindicato actor remitió correo electrónico a MAGMACULTURA S.L. informando sobre altas y bajas en los delegados de personal del centro de trabajo de l'Auditori y otras incidencias de la operativa del centro (documento 7 del ramo de la parte actora, a folios 160 y 161).

DECIMONOVENO .- El 6 de mayo de 2018, la delegada de personal solicitó horas sindicales desde el correo de la sección sindical de SUT y recibió confirmación de la coordinadora de servicios de MAGMACULTURA S.L.; lo mismo el 14 de mayo de 2018, en esa ocasión en compañía de Lina ; el 23 de mayo de 2018, lo mismo Guadalupe , Lina y Moises ; el 30 de mayo de 2018, Lina ; el 4 de junio de 2018, lo mismo Guadalupe (documentos 8 a 14 del ramo de la parte actora, a folios 162 a 169).

VIGÉSIMO .- El 12 y 13 de mayo de 2018, los delegados de personal de l'Auditori remitieron a la empresa correos electrónicos en relación con la actuación de la delegada de prevención Guadalupe (documento 9 del ramo de la parte actora a folios 163 y 164).

VIGESIMO
PRIMERO .- El 31 de mayo de 2018, los delegados de personal del centro de trabajo de l'Auditori informaron a MAGMACULTURA S.L. de incidencias en el cobro de nóminas (documento 13 de la parte actora, a folio 168).

VIGESIMO

SEGUNDO .- El 10 de abril de 2018, se recogieron 184 firmas de trabajadores para instar un proceso revocatorio del Comité de Empresa (documento 16 del ramo de la parte actora, a folios 175 a 197).

VIGESIMO

TERCERO .- El 31 de octubre de 2017, Artlogic Crew Spain S.L., remitió a Guadalupe comunicación de que esa fecha sería la última en que estaría vinculada por contrato laboral con esa empresa, dado que esta firma dejaría de ser en esa fecha la adjudicataria del contrato de 'Servicios de Acomodación y Servicio Auxiliar de Muelle de Carga' que hasta entonces mantenían con el Consorci de l'Auditori y l'Orquestra de Barcelona y que a partir del día siguiente pasaría a formar parte de MAGMACULTURA S.L., nueva empresa titular del contrato antes mencionado, que subrogaría su contrato laboral (documento 17 del ramo de la parte actora, a folio 198).

VIGESIMO

CUARTO .- De la prueba del Comité de la empresa demandada, se dan por reproducidos (documentos 1 a 5 a folios 211 a 237): Comunicación de denuncia de Convenio Colectivo de fecha de 20 de diciembre de 2017; Acta de Constitución de Comisión Negociadora de Convenio Colectivo de fecha de 27 de diciembre de 2017; Acta de Constitución de Comité de Empresa de fecha de 31 de marzo de 2017; Documentación del proceso electoral con preaviso 1894/2016 y acta NUM007 , en la que fue nombrado el Comité de Empresa; Comunicado del sindicato SUT a los trabajadores de MAGMACULTURA S.L.

informando de su interés en formar candidatura alternativa en las elecciones sindicales a Comité de Empresa y solicitando la participación de los trabajadores de la empresa en la misma.'

TERCERO.- En fecha 26 de octubre de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando el recurso de aclaración interpuesto, rectifico, como sigue, el 'FALLO Que, estimando, parcialmente la demanda interpuesta por Gerardo en representación de SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), por Flora , Isaac , y Jacinta , estos en representación de la Sección Sindical de SUT en la empresa, contra MAGMACULTURA, S.L. (MAGMA SERVEIS CULTURALS S.L), y contra el COMITÉ DE EMPRESA de MAGMACULTURA, S. L., y su ampliación, acuerdo: Declarar radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como los centros o dependencias de la empresa; Declarar la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores ; Declarar la obligación empresarial de abonar a la parte demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 6251 euros.

Que debo absolver y absuelvo al COMITÉ DE EMPRESA DE MAGMACULTURA, S. L. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Magmacultura, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Sección Sindical (Sut) en la empresa Magmacultura, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa recurrente, Magmacultura SA, formula un primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 4.e ), 4.f ) y 77 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 28.2 de la Constitución y el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones Laborales.

Alega que la sentencia recurrida no ha fundamentado suficientemente los pronunciamientos del fallo, ya que no justifica de forma suficiente por qué motivo considera vulnerados los derechos fundamentales a la reunión y a la huelga.

La denuncia que se contiene en este primer apartado es de carácter procesal, por lo que debió formularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , con el objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y no del apartado c) cuya finalidad es examinar solo la posible infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC , se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE . La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

Los hechos que sirven de base a la demanda y que se han declarado probados son que el sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) solicitó de la empresa el censo de trabajadores y una lista actualizada de centros, con el objeto de recoger firmas para promover una asamblea de trabajadores para revocar el comité de empresa y volver a celebrar elecciones en el centro d trabajo y las dependencias afectadas, de acuerdo con el artículo 67.3 del ET , petición que no fue atendida por la empresa por entender que no tenía obligación legal de hacerlo.

La sentencia recurrida declara nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del ET , así como los centros o dependencias de la empresa, declarando la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del ET .

Declara vulnerados tales derechos fundamentales por la existencia de previos procedimientos judiciales promovidos por el sindicato demandante en los que se alegaban o se estimaron vulnerados los mismos.

La sentencia por ello está motivada o fundamentada, al margen de su corrección en cuanto al fondo, que puede perfectamente denunciarse por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .



SEGUNDO.- Por el citado cauce denuncia la empresa, en el motivo siguiente, la infracción del artículo 77 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta, por entender que el sindicato SUT, ya sea en su vertiente de sección sindical o de mero sindicato, carece de legitimación activa para promover una asamblea de trabajadores y por ello no puede resultar perjudicado de ningún modo por las decisiones que la empresa adopte al respecto, los únicos perjudicados por la negativa a entregar el censo laboral pueden ser los trabajadores interesados en la celebración de la asamblea.

El sindicato SUT en el suplico de la demanda pedía se declarase radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga la decisión empresarial y del comité de empresa de denegar la solicitud de acceso actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016 o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea y proceder a la votación, declarando la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder con las máximas garantías al proceso revocatorio instado por el demandante.

En escrito de ampliación que presentó el 19.6.2018 invocó también los derechos de reunión y a la tutela judicial efectiva y precisó que la finalidad pretendida era convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del ET , así como los centros o dependencias de la empresa.

El artículo 77 del ET establece que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea'. Añade el precepto que 'la asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla'.

El precepto no confiere al sindicato o a la sección sindical el derecho a convocar o celebrar una asamblea de trabajadores en la empresa al amparo de dicho precepto, careciendo por ello de legitimación activa para una petición semejante. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2003 al señalar, con base en la doctrina contenida en la sentencia nº 76/2001 del Tribunal Constitucional que 'no se ha de ignorar las diferencias entre las reuniones que contempla el artículo 8-1-b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el derecho de reunión reconocido en el artículo 4-1-f) y regulado en los artículos 77 a 80 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Mientras que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la empresa o centros de trabajo y su titularidad corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato aunque sea de ejercicio colectivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 85/1988 de 28 de abril ) en las segundas se trata de un derecho de reunión de todos los trabajadores independientemente de su afiliación, que, por ello, solo pueden ser convocadas por el 33% de los mismos o por Órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de trabajadores de una empresa o centro de trabajo ( artículo 77-1 párrafo 2º Ley Estatuto de los Trabajadores )'.

Añade dicha resolución que 'al atribuir el Tribunal Constitucional, en la mencionada sentencia 76/2001 , la titularidad del derecho de reunión previsto en el artículo 8-1-b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , a los trabajadores de la empresa afiliados a un sindicato y no a este último, no cabe admitir en la actuación de la empresa, hoy demandada recurrida, una violación del derecho fundamental a la libre sindicación cuando deniega a los miembros directivos del sindicato mayoritario recurrente la celebración de la reunión propuesta dentro del periodo electoral abierto en la empresa'.

Y la sentencia de esta Sala nº 3058/2008, de 10 de abril , en el mismo sentido entiende que ' el art.

4.f) del Estatuto de los Trabajadores , que proclama el derecho de reunión como uno de los derechos básicos de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo a reunirse en Asamblea, cual el caso que nos ocupa, y para cuya convocatoria no está prevista la legitimación del sindicato, a diferencia de las Asambleas que se convocan directamente por los sindicatos o delegados sindicales, que tienen su fundamento en los arts. 8.1.b ) y 9.1.c) de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical y que constituye un presupuesto base de la acción sindical'.

Por ello el motivo debe ser estimado.



TERCERO.- En el siguiente motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción de los artículos 67.3 del ET , 1.090 del Código Civil y 24 y 28 de la Constitución así como la jurisprudencia en materia de censo electoral, por entender que no existe norma alguna que imponga la obligación de entregar el censo a todo aquel que lo pida, que la celebración de la asamblea que se pretendía tenía por objeto revocar al comité de empresa cuando se está negociado un nuevo convenio colectivo, lo que no permite el artículo 67.3 del ET , y que al no existir fundamento legal ni petición justificada la puesta a disposición del censo iría en contra de la normativa sobre protección de datos, en concreto el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento Comunitario 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27de abril de 2016.

El derecho de una sección sindical a solicitar de la empresa el censo de trabajadores y centros de trabajo para celebrar una asamblea, con la finalidad de revocar al comité de empresa, que es lo que pretendía el sindicato accionante en la petición que hizo a la empresa, no está reconocido como tal derecho. En primer lugar, por las razones ya expuestas de que el sindicato accionante no está legitimado para promover asambleas de trabajadores de las previstas en el artículo 77 del ET . Segundo, porque estando en curso la negociación de un nuevo convenio no puede promoverse una asamblea con el fin de revocar a los delegados de personal y miembros del comité de empresa, según lo dispuesto en el artículo 67.3 del ET . Y en tercer lugar porque existen otros medios para conocer el censo durante un proceso electoral. Así, con arreglo al artículo 3 del Real Decreto 1844/1994 los sindicatos con legitimación para promover elecciones pueden solicitar anualmente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social datos relativos al nombre de la empresa o razón social, domicilio (incluido el código postal), clasificación nacional de actividades económicas (CNAE), código de cuenta de cotización y número de trabajadores de la misma. Estos datos, que pueden ser facilitados, según deseen los interesados, en soporte documental, informático, telemático o papel, y se solicitan a las Direcciones Provinciales de la TGSS, cuando estén referidas a empresas y centros de trabajo de ámbito exclusivamente provincial o local, o a los servicios centrales de la TGSS, cuando se soliciten datos de empresa de ámbito estatal, o estén referidas a diversas provincias.

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia se razona que la empresa no tiene una obligación de facilitar el censo a un sindicato, lo cual se estima correcto, pero no es correcto, por las razones expuestas, el argumento que sirve para estimar la demanda consistente en que las proporciones del artículo 67.3 del ET son imposibles de comprobar si no se facilita, por lo que hay que entender que existe esta obligación tácita.

Por ello la negativa de la empresa de proporcionar el censo de trabajadores y centros de trabajo a los fines que se pretendían está justificada y no vulnera el derecho a la libertad sindical ni el derecho de reunión, como tampoco el derecho de huelga o la garantía de indemnidad. La vulneración del derecho de huelga fue objeto de otro procedimiento distinto que concluyó con una sentencia condenatoria a la empresa dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en sentencia 237/2018, autos 281/2018. Y el que se hayan tramitado o dictado sentencias por vulneración de derechos fundamentales de trabajadores afiliados al sindicato SUT, tampoco permite apreciar en el presente procedimiento la vulneración de la garantía de indemnidad, toda vez que la tutela de un mismo derecho fundamental no puede solicitarse varias veces y en distintos procedimientos.

Es por ello que la petición de la parte actora e impugnante del recurso de que se revisen determinados hechos probados al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , no puede prosperar. Dicho precepto permite en los escritos de impugnación del recurso de suplicación alegar motivos de inadmisiblidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, pero lo que pretende la parte impugnante del recurso no es rectificar ningún hecho concreto por ser erróneo, sino que se añada al hecho probado 12º que 'el 8 de agosto de 2018 se dictó sentencia por la que se desestimaron las pretensiones de la empresa' y al hecho octavo que 'el recurso fue desestimado mediante sentencia 6724/2018 dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , contra la que no se ha preparado recurso de casación para la unificación de doctrina'. Al tratarse no de rectificaciones de hechos, sino de adiciones que, además, son irrelevantes para la resolución del presente recurso, las mismas han de ser rechazadas.

Por las razones expuestas el recurso de suplicación ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declarar radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como los centros o dependencias de la empresa; Declarar la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores ; Declarar la obligación empresarial de abonar a la parte demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 6251 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- En MAGMACULTURA, S. L., con Código de Identificación Fiscal B61.949.764, el Sindicato SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT) tiene implantación a través de su Sección Sindical, constituida al amparo de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en el ámbito de la Empresa (documento 2 de la demanda a folio 20), como sigue: En fecha de 13 de marzo de 2017 se procedió a constituir la Sección Sindical del Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) en la empresa MAGMACULTURA S.L.

El 23 de noviembre de 2017, se acordó modificar el Secretariado Permanente de dicha Sección Sindical quedando constituido de la siguiente manera: Secretaría General: Lina , con DNI NUM000 Flora , con DNI NUM001 Secretaría de Organización: Isaac , con DNI NUM002 Moises , con DNI NUM003 Secretaría de Finanzas: Pablo Jesús , con DNI NUM004 Jacinta , con DNI NUM005 .

Firmó el Secretario General de SUT en Barcelona Antonio , con DNI NUM006 .

La Sección Sindical de SUT cuenta con tres Delegados de Personal en el centro de trabajo del Auditori, de Barcelona.

La Sección Sindical de SUT tiene implantación y afiliados en los centros de Museo Picasso, MACBA, Sala Ciutat, CCCB, de Barcelona.

Hay un Comité de Empresa para el centro del Bus Turístic, de Barcelona.

Hay centros agrupados bajo un mismo Comité de Empresa, en el cual hay sólo miembros de UGT, votado por un 13% de la plantilla.

Las elecciones se celebraron antes de la incorporación de los afiliados de SUT en Sala Ciutat y MACBA.



SEGUNDO .- En el ámbito de la Empresa, se llevó a cabo un proceso electoral, con número de preaviso 1.894/2.016 y número de acta electoral NUM007 , de 7 de diciembre de 2016 en los que se recogió que la plantilla del centro de trabajo de la calle Coruña, 11, de Barcelona, y de todas sus dependencias, era de 549 trabajadores, y en el que se emitieron 103 votos, de los que 70 fueron válidos, según Acta electoral de 10 de febrero de 2017 (documentos 3 y 4 de la demanda, a folios 21 a 32).



TERCERO .- En el ámbito de varias de las dependencias afectadas por el proceso electoral mencionado, se preavisó una convocatoria de huelga, en fecha de 15 de Marzo de 2.018, que se amplió en las de 16 y 23 de Marzo, por parte de la Sección Sindical de SUT en la Empresa, a instancia de los trabajadores de los centros o dependencias afectados por la misma (convocatoria y sucesivas ampliaciones de 14, 15 y 22 de marzo de 2018, de documentos 5 a 7 de la demanda, a folios 33 a 39).



CUARTO .- Además de la convocatoria de huelga mencionada, el Sindicato demandante ha instado recientemente los siguientes procedimientos legales en el seno de la Empresa: Papeleta de Conciliación por Despido de Cornelio , de 7 de febrero de 2018 (documento 8 de la demanda a folios 57 a 62). En dicha demanda se alegaba vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española ) en su vertiente de garantía de indemnidad y de libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución Española ), contra MAGMACULTURA S.L. y contra el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, con responsabilidad solidaria en atención a lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , impugnando la supuesta falta muy grave consistente en haberse negado a realizar una formación en materia de prevención de riesgos laborales y alegando haber solicitado hacerla dentro de su horario laboral y que el motivo real del despido era el de las reclamaciones del trabajador en relación con su contrato de trabajo y su manifestación de recabar asesoramiento sindical para su reclamación; con solicitud de salarios no abonados y de indemnización de daños morales de 9000 o subsidiariamente 6251 euros.

Demanda por Sanción de Amador (documento 9 de la demanda, a folios 63 a 66), contra MAGMACULTURA S.L. y contra el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA, en atención a lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , impugnando que el trabajador indicara al conductor de un vehículo toro de la empresa Grupo Control S.A., que realizara un recorrido dentro del centro de trabajo para la realización de tareas de mantenimiento a través de un circuito que supuestamente no había sido el que habría indicado la dirección de la empresa; alegando prescripción de los hechos sancionados, ausencia de comunicación de protocolo alguno en relación al trayecto que debían seguir los toros y haberse seguido el mismo en aquella ocasión que en otras.

Demanda de Conflicto Colectivo contra la imposición de servicios de seguridad en el marco de la huelga convocada en la Empresa, y Ampliación de la misma (Autos 299/2.018 del Juzgado de lo Social 2 de Barcelona, Documentos 5 y 6 de la Empresa); Demanda de tutela de derechos fundamentales por la sustitución de huelguistas, efectuada por la Empresa demandada y otras Empresas en el ámbito de la huelga mencionada anteriormente (documento 10 de la demanda, a folios 67 a 76).

El 23 de abril de 2018, el sindicato actor solicitó de la empresa censo y lista actualizada de centros.

El 29 de abril de 2018, lo solicitó al Comité de Empresa del momento (documentos 12 y 13 de la demanda, a folios 94 y 95).

El 27 de mayo de 2018, el sindicato actor remitió correo electrónico reiterando dicha solicitud y nombrando un delegado de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en la Empresa (documento uno de la ampliación de demanda, a folio 113).



QUINTO .- Los trabajadores de la Empresa demandada afiliados a SUT recogieron firmas para la promoción de una Asamblea de trabajadores para revocar dicho Comité de Empresa y volver a convocar elecciones en el centro de trabajo y en las dependencias afectadas, de acuerdo con el Artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores .



SEXTO .- El 23 de Abril de 2.018, SUT envió un correo electrónico a la Dirección de la Empresa, al efecto de conocer el censo y las dependencias donde hay que realizar las Asambleas (y recoger las pertinentes firmas de adhesión a la promoción de la revocación, si fuera el caso); y otro correo electrónico al Comité de Empresa el 29 de Abril de 2.018.

SÉPTIMO .- Se da por reproducida el Acta de reconstitución de la Sección Sindical de SUT en la Empresa.

OCTAVO .- Por Sentencia 237/2018, de 19 de abril, en Autos 281/2018-1, del Juzgado de lo Social uno de Barcelona se dictó el siguiente Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, declaro que la designación de servicios de seguridad por parte del empresario, supone una vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical y huelga de SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, COMITÉ DE HUELGA Y TRABAJADORES DEL CENTRO DE TRABAJO AFECTADOS POR LA CONVOCATORIA DE HUELGA, declarando NULA RADICAL dicha decisión empresarial; ordeno el cese de dicha conducta por parte de la demandada y reponiendo el Derecho Fundamental vulnerado declaro que no es posible la designación de trabajadores como servicio de seguridad en el contexto de la presente convocatoria de huelga.

Condeno a MAGMA SERVEIS CULTURALS SL a indemnizar a la SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES en la cantidad de 2.400 €, e igualmente a todos los trabajadores afectados por el conflicto en cuantía de 100 € a cada uno de ellos de manera individual.

Dicha Sentencia fue recurrida en Suplicación por la Empresa (Documento 7 de ésta).

NOVENO .- Se da por reproducida Diligencia levantada por el Inspector actuante, en relación a la personación y cumplimiento por la Empresa de lo que allí se le requería.

DÉCIMO .- El Sindicato SUT, y su constituida Sección Sindical en la Empresa, desistieron de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña sobre incumplimiento de obligaciones de colaboración en procesos electorales (Documentos 1 y 2 de la Empresa, a folios 240 y 241).

UNDÉCIMO .- Se dan por reproducidos correos electrónicos (Documentos 3 y 4 de la Empresa a folios 242 a 244): Del Director de Recursos Humanos de la Empresa a la Sección Sindical del SUT, al Sindicato y al Comité de Huelga, aportando copia de la denuncia del Convenio Colectivo de Empresa y el Acta de constitución de Comisión negociadora del mismo, así como de acuerdo con la representación legal de los trabajadores de la Empresa, de fin de huelga; De la Sección Sindical del SUT a la Empresa (Sres. Clemente y Donato ), el 27 de Mayo de 2.018, solicitando el censo laboral correspondiente a las Elecciones Sindicales celebradas con preaviso 1.894/2.016 y Acta NUM007 DUODÉCIMO .- La empresa interpuso demanda de Conflicto Colectivo por huelga ilegal o abusiva en 11 de abril de 2018, que correspondió al juzgado de lo social 2 de Barcelona, Autos 299/2018 (documento 5 de la empresa, a folios 245 a 265).

DECIMO

TERCERO .- El 27 de diciembre de 2017, se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de MAGMACULTURA, S.L. (folios 131 a 133).

DECIMO

CUARTO .- El 16 de octubre de 2016 se celebraron elecciones en el centro del Servicio de Acomodación de l'Auditori de Barcelona, en las que tres delegados elegidos forman parte del SUT. Moises es delegado de personal subrogado a MAGMACULTURA S.L. y tiene el cargo de secretario de organización de la sección sindical. Guadalupe es delegada de personal subrogada a MAGMACULTURA S.L. y es delegada de prevención (documento uno del ramo de la parte actora, a folios 141 a 149).

DECIMO

QUINTO .- En correos electrónicos de 4 de enero de 2018, MAGMACULTURA S.L. reconoció a la delegada de personal Guadalupe como delegada de prevención en el centro de trabajo de l'Auditori (documento 2 del ramo de la parte actora a folios 150 a 151).

DECIMO

SEXTO .- El 7 de febrero de 2018, delegados de personal de l'Auditori remitieron correos electrónicos a MAGMACULTURA S.L. sobre incidencias varias en el servicio (documento 3 de la parte actora, a folios 152 a 156).

DECIMOSÉPTIMO .- El 16 de abril de 2018, la delegada de personal Guadalupe solicitó horas sindicales desde el correo de la sección sindical de SUT y recibió confirmación de la coordinadora de servicios de MAGMACULTURA S.L.; lo mismo sucedió el 24 de abril de 2018 y el 29 de abril de 2018, en esa última ocasión junto con Moises (documentos 4 a 6 del ramo de la parte actora a folios 157 a 159).

DECIMOCTAVO .- El uno de mayo de 2018, el sindicato actor remitió correo electrónico a MAGMACULTURA S.L. informando sobre altas y bajas en los delegados de personal del centro de trabajo de l'Auditori y otras incidencias de la operativa del centro (documento 7 del ramo de la parte actora, a folios 160 y 161).

DECIMONOVENO .- El 6 de mayo de 2018, la delegada de personal solicitó horas sindicales desde el correo de la sección sindical de SUT y recibió confirmación de la coordinadora de servicios de MAGMACULTURA S.L.; lo mismo el 14 de mayo de 2018, en esa ocasión en compañía de Lina ; el 23 de mayo de 2018, lo mismo Guadalupe , Lina y Moises ; el 30 de mayo de 2018, Lina ; el 4 de junio de 2018, lo mismo Guadalupe (documentos 8 a 14 del ramo de la parte actora, a folios 162 a 169).

VIGÉSIMO .- El 12 y 13 de mayo de 2018, los delegados de personal de l'Auditori remitieron a la empresa correos electrónicos en relación con la actuación de la delegada de prevención Guadalupe (documento 9 del ramo de la parte actora a folios 163 y 164).

VIGESIMO
PRIMERO .- El 31 de mayo de 2018, los delegados de personal del centro de trabajo de l'Auditori informaron a MAGMACULTURA S.L. de incidencias en el cobro de nóminas (documento 13 de la parte actora, a folio 168).

VIGESIMO

SEGUNDO .- El 10 de abril de 2018, se recogieron 184 firmas de trabajadores para instar un proceso revocatorio del Comité de Empresa (documento 16 del ramo de la parte actora, a folios 175 a 197).

VIGESIMO

TERCERO .- El 31 de octubre de 2017, Artlogic Crew Spain S.L., remitió a Guadalupe comunicación de que esa fecha sería la última en que estaría vinculada por contrato laboral con esa empresa, dado que esta firma dejaría de ser en esa fecha la adjudicataria del contrato de 'Servicios de Acomodación y Servicio Auxiliar de Muelle de Carga' que hasta entonces mantenían con el Consorci de l'Auditori y l'Orquestra de Barcelona y que a partir del día siguiente pasaría a formar parte de MAGMACULTURA S.L., nueva empresa titular del contrato antes mencionado, que subrogaría su contrato laboral (documento 17 del ramo de la parte actora, a folio 198).

VIGESIMO

CUARTO .- De la prueba del Comité de la empresa demandada, se dan por reproducidos (documentos 1 a 5 a folios 211 a 237): Comunicación de denuncia de Convenio Colectivo de fecha de 20 de diciembre de 2017; Acta de Constitución de Comisión Negociadora de Convenio Colectivo de fecha de 27 de diciembre de 2017; Acta de Constitución de Comité de Empresa de fecha de 31 de marzo de 2017; Documentación del proceso electoral con preaviso 1894/2016 y acta NUM007 , en la que fue nombrado el Comité de Empresa; Comunicado del sindicato SUT a los trabajadores de MAGMACULTURA S.L.

informando de su interés en formar candidatura alternativa en las elecciones sindicales a Comité de Empresa y solicitando la participación de los trabajadores de la empresa en la misma.'

TERCERO.- En fecha 26 de octubre de 2018, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando el recurso de aclaración interpuesto, rectifico, como sigue, el 'FALLO Que, estimando, parcialmente la demanda interpuesta por Gerardo en representación de SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), por Flora , Isaac , y Jacinta , estos en representación de la Sección Sindical de SUT en la empresa, contra MAGMACULTURA, S.L. (MAGMA SERVEIS CULTURALS S.L), y contra el COMITÉ DE EMPRESA de MAGMACULTURA, S. L., y su ampliación, acuerdo: Declarar radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como los centros o dependencias de la empresa; Declarar la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Estatuto de los Trabajadores ; Declarar la obligación empresarial de abonar a la parte demandante en concepto de indemnización por daños la cantidad de 6251 euros.

Que debo absolver y absuelvo al COMITÉ DE EMPRESA DE MAGMACULTURA, S. L. '

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Magmacultura, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Sección Sindical (Sut) en la empresa Magmacultura, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La empresa recurrente, Magmacultura SA, formula un primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 4.e ), 4.f ) y 77 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 28.2 de la Constitución y el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones Laborales.

Alega que la sentencia recurrida no ha fundamentado suficientemente los pronunciamientos del fallo, ya que no justifica de forma suficiente por qué motivo considera vulnerados los derechos fundamentales a la reunión y a la huelga.

La denuncia que se contiene en este primer apartado es de carácter procesal, por lo que debió formularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , con el objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión y no del apartado c) cuya finalidad es examinar solo la posible infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC , se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE . La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

Los hechos que sirven de base a la demanda y que se han declarado probados son que el sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) solicitó de la empresa el censo de trabajadores y una lista actualizada de centros, con el objeto de recoger firmas para promover una asamblea de trabajadores para revocar el comité de empresa y volver a celebrar elecciones en el centro d trabajo y las dependencias afectadas, de acuerdo con el artículo 67.3 del ET , petición que no fue atendida por la empresa por entender que no tenía obligación legal de hacerlo.

La sentencia recurrida declara nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga, así como el derecho de reunión y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, la decisión de la empresa de denegar la solicitud de acceso a un censo actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016, o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del ET , así como los centros o dependencias de la empresa, declarando la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder a la convocatoria de una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del ET .

Declara vulnerados tales derechos fundamentales por la existencia de previos procedimientos judiciales promovidos por el sindicato demandante en los que se alegaban o se estimaron vulnerados los mismos.

La sentencia por ello está motivada o fundamentada, al margen de su corrección en cuanto al fondo, que puede perfectamente denunciarse por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS .



SEGUNDO.- Por el citado cauce denuncia la empresa, en el motivo siguiente, la infracción del artículo 77 del ET y la jurisprudencia que lo interpreta, por entender que el sindicato SUT, ya sea en su vertiente de sección sindical o de mero sindicato, carece de legitimación activa para promover una asamblea de trabajadores y por ello no puede resultar perjudicado de ningún modo por las decisiones que la empresa adopte al respecto, los únicos perjudicados por la negativa a entregar el censo laboral pueden ser los trabajadores interesados en la celebración de la asamblea.

El sindicato SUT en el suplico de la demanda pedía se declarase radicalmente nula y vulneradora de la libertad sindical y el derecho de huelga la decisión empresarial y del comité de empresa de denegar la solicitud de acceso actualizado de la plantilla afectada por el proceso electoral con preaviso 1894/2016 o información equivalente que permita conocer el umbral necesario para convocar una asamblea y proceder a la votación, declarando la obligación empresarial de proporcionar dicho censo y lista de centros actualizados para poder proceder con las máximas garantías al proceso revocatorio instado por el demandante.

En escrito de ampliación que presentó el 19.6.2018 invocó también los derechos de reunión y a la tutela judicial efectiva y precisó que la finalidad pretendida era convocar una asamblea de trabajadores en el centro de trabajo según lo dispuesto en el artículo 77.1 del ET , así como los centros o dependencias de la empresa.

El artículo 77 del ET establece que 'de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo tienen derecho a reunirse en asamblea'. Añade el precepto que 'la asamblea podrá ser convocada por los delegados de personal, el comité de empresa o centro de trabajo, o por un número de trabajadores no inferior al 33 por 100 de la plantilla'.

El precepto no confiere al sindicato o a la sección sindical el derecho a convocar o celebrar una asamblea de trabajadores en la empresa al amparo de dicho precepto, careciendo por ello de legitimación activa para una petición semejante. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2003 al señalar, con base en la doctrina contenida en la sentencia nº 76/2001 del Tribunal Constitucional que 'no se ha de ignorar las diferencias entre las reuniones que contempla el artículo 8-1-b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el derecho de reunión reconocido en el artículo 4-1-f) y regulado en los artículos 77 a 80 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Mientras que las primeras canalizan la organización interna del Sindicato y viabilizan el flujo de información sindical en la empresa o centros de trabajo y su titularidad corresponde individualmente a los trabajadores afiliados a un Sindicato aunque sea de ejercicio colectivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 85/1988 de 28 de abril ) en las segundas se trata de un derecho de reunión de todos los trabajadores independientemente de su afiliación, que, por ello, solo pueden ser convocadas por el 33% de los mismos o por Órganos de representación unitaria como órganos de representación del conjunto de trabajadores de una empresa o centro de trabajo ( artículo 77-1 párrafo 2º Ley Estatuto de los Trabajadores )'.

Añade dicha resolución que 'al atribuir el Tribunal Constitucional, en la mencionada sentencia 76/2001 , la titularidad del derecho de reunión previsto en el artículo 8-1-b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , a los trabajadores de la empresa afiliados a un sindicato y no a este último, no cabe admitir en la actuación de la empresa, hoy demandada recurrida, una violación del derecho fundamental a la libre sindicación cuando deniega a los miembros directivos del sindicato mayoritario recurrente la celebración de la reunión propuesta dentro del periodo electoral abierto en la empresa'.

Y la sentencia de esta Sala nº 3058/2008, de 10 de abril , en el mismo sentido entiende que ' el art.

4.f) del Estatuto de los Trabajadores , que proclama el derecho de reunión como uno de los derechos básicos de los trabajadores de una misma empresa o centro de trabajo a reunirse en Asamblea, cual el caso que nos ocupa, y para cuya convocatoria no está prevista la legitimación del sindicato, a diferencia de las Asambleas que se convocan directamente por los sindicatos o delegados sindicales, que tienen su fundamento en los arts. 8.1.b ) y 9.1.c) de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical y que constituye un presupuesto base de la acción sindical'.

Por ello el motivo debe ser estimado.



TERCERO.- En el siguiente motivo de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción de los artículos 67.3 del ET , 1.090 del Código Civil y 24 y 28 de la Constitución así como la jurisprudencia en materia de censo electoral, por entender que no existe norma alguna que imponga la obligación de entregar el censo a todo aquel que lo pida, que la celebración de la asamblea que se pretendía tenía por objeto revocar al comité de empresa cuando se está negociado un nuevo convenio colectivo, lo que no permite el artículo 67.3 del ET , y que al no existir fundamento legal ni petición justificada la puesta a disposición del censo iría en contra de la normativa sobre protección de datos, en concreto el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento Comunitario 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27de abril de 2016.

El derecho de una sección sindical a solicitar de la empresa el censo de trabajadores y centros de trabajo para celebrar una asamblea, con la finalidad de revocar al comité de empresa, que es lo que pretendía el sindicato accionante en la petición que hizo a la empresa, no está reconocido como tal derecho. En primer lugar, por las razones ya expuestas de que el sindicato accionante no está legitimado para promover asambleas de trabajadores de las previstas en el artículo 77 del ET . Segundo, porque estando en curso la negociación de un nuevo convenio no puede promoverse una asamblea con el fin de revocar a los delegados de personal y miembros del comité de empresa, según lo dispuesto en el artículo 67.3 del ET . Y en tercer lugar porque existen otros medios para conocer el censo durante un proceso electoral. Así, con arreglo al artículo 3 del Real Decreto 1844/1994 los sindicatos con legitimación para promover elecciones pueden solicitar anualmente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social datos relativos al nombre de la empresa o razón social, domicilio (incluido el código postal), clasificación nacional de actividades económicas (CNAE), código de cuenta de cotización y número de trabajadores de la misma. Estos datos, que pueden ser facilitados, según deseen los interesados, en soporte documental, informático, telemático o papel, y se solicitan a las Direcciones Provinciales de la TGSS, cuando estén referidas a empresas y centros de trabajo de ámbito exclusivamente provincial o local, o a los servicios centrales de la TGSS, cuando se soliciten datos de empresa de ámbito estatal, o estén referidas a diversas provincias.

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia se razona que la empresa no tiene una obligación de facilitar el censo a un sindicato, lo cual se estima correcto, pero no es correcto, por las razones expuestas, el argumento que sirve para estimar la demanda consistente en que las proporciones del artículo 67.3 del ET son imposibles de comprobar si no se facilita, por lo que hay que entender que existe esta obligación tácita.

Por ello la negativa de la empresa de proporcionar el censo de trabajadores y centros de trabajo a los fines que se pretendían está justificada y no vulnera el derecho a la libertad sindical ni el derecho de reunión, como tampoco el derecho de huelga o la garantía de indemnidad. La vulneración del derecho de huelga fue objeto de otro procedimiento distinto que concluyó con una sentencia condenatoria a la empresa dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en sentencia 237/2018, autos 281/2018. Y el que se hayan tramitado o dictado sentencias por vulneración de derechos fundamentales de trabajadores afiliados al sindicato SUT, tampoco permite apreciar en el presente procedimiento la vulneración de la garantía de indemnidad, toda vez que la tutela de un mismo derecho fundamental no puede solicitarse varias veces y en distintos procedimientos.

Es por ello que la petición de la parte actora e impugnante del recurso de que se revisen determinados hechos probados al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , no puede prosperar. Dicho precepto permite en los escritos de impugnación del recurso de suplicación alegar motivos de inadmisiblidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, pero lo que pretende la parte impugnante del recurso no es rectificar ningún hecho concreto por ser erróneo, sino que se añada al hecho probado 12º que 'el 8 de agosto de 2018 se dictó sentencia por la que se desestimaron las pretensiones de la empresa' y al hecho octavo que 'el recurso fue desestimado mediante sentencia 6724/2018 dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , contra la que no se ha preparado recurso de casación para la unificación de doctrina'. Al tratarse no de rectificaciones de hechos, sino de adiciones que, además, son irrelevantes para la resolución del presente recurso, las mismas han de ser rechazadas.

Por las razones expuestas el recurso de suplicación ha de ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Magmacultura SA contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 402/2018, seguidos a instancia de Gerardo en representación del sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT y por Flora , Isaac y Jacinta en representación de la sección sindical del mismo sindicato en la empresa Magmacultura SA contra dicho recurrente y su comité de empresa, con intervención del Ministerio Fiscal, la cual debemos revocar, desestimando la demanda y absolviendo de la misma a los demandados.

Procédase a la devolución del depósito y de la consignación constituida para recurrir una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.