Sentencia Social Nº 3673/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1286/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03673/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101847, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001286 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Alberto

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, PYR, PRIETO Y ROSAL, S.L., REFRACTARIA, S.A., FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000299

/2007

SENTENCIA Nº: 3673/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la

Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001286/2008, formalizado por el Letrado ISABEL SARMIENTO MORENO, en nombre y representación de Juan Alberto , contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000299/2007, seguidos a instancia de Juan Alberto frente a I.N.S.S, T.G.S.S, PYR, PRIETO Y ROSAL, S.L., REFRACTARIA, S.A., FREMAP, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor don Juan Alberto , con NIF NUM000 , nacida el día 18 de noviembre de 1951, con NAF NUM001 , presto servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad PRIETO Y ROSAL CONSULTORES, S.L., desde el 12 de septiembre de 2002 de hasta el 30 de julio de 2004, con la categoría profesional de Peón. Dicha empresa tiene asegurado los riesgos profesionales y la cobertura de las prestaciones de IT por enfermedad común por enfermedad común con FREMAP.

2) La empresa anteriormente citada suscribió contrato de arrendamiento de servicios auxiliares con la entidad REFRACTARIA, S.A. En el contrato celebrado por el actor con la empresa PRIETO Y ROSAL CONSULTORES, S.L constan que su objeto es la realización de descarga, regulación y trabajos anexos de material Refractario en Refractaria, S.A.

3) En fecha 3 de julio de 2003 el actor acudió al Servicio de Urgencias del HCA donde se le diagnostico de coxalgia a estudio. En la E.A. consta que refiere dolor desde últimos tres meses que se agravo esta mañana con esfuerzo físico.

El 28 de noviembre de 2003 se quejo del pie por la mañana en el trabajo, volvió por la tarde al trabajo, pero el actor no estuvo de baja hasta el 8 de marzo de 2004. Consta informe de Atención Primaria de fecha 28 de noviembre de 2003 en el que se recoge que el actor padece una tendinitis aquilea probablemente por sobrecarga del tendón de aquiles en relación con el trabajo.

4) El actor inicio proceso de incapacidad temporal el 8 de marzo de 2004 derivado de enfermedad común, siendo extendido el parte médico de baja por facultativo del SESPA, abonando FREMAP el subsidio correspondiente, primero mediante pago delegado y posteriormente por pago directo. El diagnostico que se recoge en el parte de baja es el siguiente: Esguince de tobillo derecho Secuelas (L77). El actor recibió tratamiento, realizándose una RM, en fecha 16 de abril de 2004, en el que se le diagnostica una subluxaxción posterior de la tibia con importante artrosis tibio peronea astragalina con marcado edema óseo, derrame articular osteocondromatosis sinovial, tenosinovitis de los perineos, en fecha 12 de mayo de 2004 el S. de Traumatología le diagnostica artrosis evolucionada en tobillo derecho, y realizándose una artrodesis en su tobillo en fecha 30 de mayo de 2005. El actor fue alta el 7 de septiembre de 2005 por agotamiento de plazo.

Se iniciaron actuaciones administrativas para declaración de Invalidez recayendo Resolución del INSS de fecha 23 de noviembre de 2006, dándose por reproducida al constar en autos, en la que se declara al actor afecto de Invalidez Permanente Total para su profesión derivada de enfermedad común y su derecho a percibir a cargo de la S.S. española una pensión prorrata 13,48% de una base reguladora de 545,01 euros. Disconforme con dicha resolución Interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 17 de enero de 2007, siendo la misma desestimada por resolución de INSS de fecha 2 de marzo de 2007.

4) El actor solicito la valoración de la contingencia en los procesos de incapacidad temporal iniciados el 8 de marzo de 2004, iniciándose expediente de valoración de contingencia determinante de I.T.; la Dirección Provincial del INSS, previo informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 6 de marzo de 2006, por Resolución de fecha 8 de marzo de 2005, declara el carácter común de la Incapacidad Temporal iniciada por el actor en fecha 8 de marzo de 2004, determinando como responsable de dichas prestaciones de I.T. a FREMAP. El demandante interpuso reclamación previa solicitando que se declarase derivada de contingencias profesionales el proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 8 de marzo de 2004, siendo desestimada la reclamación previa presentada ante el INSS por resolución de fecha 28 de junio de 2006. Contra la citada resolución interpuso el actor demanda recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en fecha 18 de junio de 2007 desestimatoria de sus pretensiones, habiendo interpuesto recurso contra la misma, sin que conste resolución por el TSJ de Asturias.

5) El actor presenta el siguiente juicio diagnostico: Artrosis tibioperoneoastraglalina Artrodesis de tobillo dcho (5/05). Coxalgia derecha por trocanteritis. Gonalgia izda mecánica.

Consta antecedente de una fractura de tobillo derecho hace unos treinta años por una caída con un paracaídas.

6) La base reguladora de la prestación de Incapacidad derivada de enfermedad común asciende a 545,01 euros, la derivada de accidente laboral asciende a 736,68 euros mes y la derivada de accidente no laboral asciende a 684,03 euros mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento: a) que se declare al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora; b) de forma alternativa y para el caso de no estimar la pretensión anterior, que se declare que la contingencia determinante de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que el actor tienen reconocida deriva de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral; c) de forma subsidiaria y para el caso de que se considere que la contingencia determinante de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que el actor tienen reconocida tiene carácter común, se abone por el Estado español el complemento a mínimos garantizado por la Ley 42/2006 para aquellas pensiones que no alcancen el importe de la pensión mínima, con efectos económicos desde el 7-9- 2006.

Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de 5 de Febrero de dos mil ocho que, apreciando la excepción de litispendencia opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales "FREMAP", desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, se alza en Suplicación su representación Letrada y, al amparo de lo previsto en los apartados a) y c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, articula cuatro motivos para postular de forma sucesiva: a) la nulidad de actuaciones; b) el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral; c) de forma alternativa y para el caso de no estimar la pretensión anterior, que se declare que la contingencia determinante de la incapacidad permanente total para su profesión habitual que el actor tienen reconocida deriva de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral y, en todo caso, que se le abone el 75 % de al pensión reconocida por tener una edad superior a los 55 años; d) para el caso de confirmarse la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que se abone al actor el importe total de la pensión reconocida.

Segundo.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se articulan cuatro motivos, procediendo, por razones de método, entrar a examinar en primer lugar el motivo, en el que se combate la estimación de la excepción de litispendencia, pues la estimación de dicho motivo, conllevaría la nulidad de la sentencia de instancia, ya que la misma al estimar la excepción no se ha pronunciado sobre el fondo de las cuestiones objeto del litigio.

Sostiene el recurrente, con cita del Art. 421.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2006 , que entre un litigio sobre prestaciones de incapacidad temporal y uno posterior sobre reconocimiento de una incapacidad permanente no existe identidad objetiva, aún cuando en ambos procedimientos se cuestione la contingencia determinante de los procesos de I.T. y de la invalidez permanente y, por tanto, se hallen vinculados en cuanto se sustentan sobre los mismos hechos y lesiones.

Partiendo del invariado relato histórico consignado en la sentencia de instancia, las circunstancias que concurren en el presente supuesto pueden sintetizarse en los siguientes términos:

a) El actor inicio un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el día 8 de marzo de 2004, con el diagnostico de esguince de tobillo derecho; causando alta, por agotamiento del plazo máximo de duración de la prestación, el día 7 de septiembre de 2005.

b) Previo el agotamiento de la vía administrativa, el actor formulo demanda sobre determinación de la contingencia del referido proceso de incapacidad temporal, recayendo resolución del Juzgador de lo Social núm. 4 de Oviedo en fecha 18 de junio de 2007 por la que se desestimaba la pretensión de la parte actora para que se declarase el origen profesional del mismo, interponiendo contra la misma el correspondiente recurso de Suplicación.

c) Iniciadas actuaciones administrativas tendentes a la calificación de la invalidez permanente, recayó resolución de la Gestora el 23 de noviembre de 2006, declarando al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

d) Frente a esta última resolución administrativa formulo el trabajador la correspondiente demanda suplicando la revisión del grado y de la contingencia determinante de la prestación de invalidez permanente reconocida, junto con el resto de los pedimentos expresados en el precedente fundamento, sin que a la fecha de celebración del acto del juicio oral hubiera recaído sentencia firme en el primero de los procedimientos.

Requisito necesario para que un determinado juicio pueda ser eliminado o suspendido, a causa de la litispendencia de otro anterior, consiste en la necesidad de que ambos sean idénticos, es decir, de que en los dos se este sustanciando la misma pretensión entre los mismos litigantes. Es un lugar común en la doctrina la exigencia de la más absoluta identidad objetiva, subjetiva y causal entre los juicios afectados, de modo que "la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro". Litispendencia y cosa juzgada son, por tanto, dos instituciones que se justifican en virtud de un mismo objeto, la primera constituye un complemento de la segunda, y, así como un mismo litigio no puede ser decidido nada mas que una vez, tampoco puede estar simultáneamente pendiente más de un proceso entre las mismas personas y en relación con una misma pretensión. Esta doctrina se encuentra hoy consolidada en la jurisprudencia (SSTS-Sala IV, entre otras, las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002, 23 de marzo de 2004, 30 de septiembre de 2005 y 17 de abril de 2007) y aparece sintetizada en la de 20 de mayo de 1999 en los siguientes términos "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Sin embargo la jurisprudencia no siempre lo ha entendido así y, vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , admitía la aplicación de la litispendencia no solamente cuando existía una relación de identidad entre dos pretensiones sino también cuando existía una relación de dependencia, llegando a declarar que la mera existencia de conexión constituía motivo suficiente para que propsperara la excepción, lo que permitía excluir un segundo pleito por litispendencia cuando en el primero estaban discutiéndose cuestiones que eran prejudiciales al fallo del segundo; de tal modo que sería suficiente con que la resolución del primer asunto pudiera de alguna manera influir en la decisión del segundo proceso para que según esta doctrina se apreciara la litispendencia. Así lo recuerda la STS-Sala 1ª de 27 de diciembre de 2007, rec. 4588/2000 , indicando que "es cierto que, como esta Sala ha señalado, entre otras, en reciente sentencia de 1 de marzo de 2007 , «la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LECiv/1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (SS. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes...".

Pero no es ésta la situación que ahora se presenta, como claramente se desprende de lo dispuesto por el artículo 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo objeto es regular las consecuencias procesales que produce el efecto excluyente o negativo de las dos excepciones (litispendencia y cosa juzgada): el acogimiento de cualquiera de ellas ocasiona la finalización del proceso. Pero en cuanto la cosa juzgada tiene un efecto positivo el art. 421 de la L.E.C . remite al Art. 222.4 : "lo decidido en un proceso anterior mediante sentencia firme vincula a los sucesivos cuando el primero aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto", encargándose de precisar la ley que, en este caso, el resultado no puede ser el mismo, pues en el supuesto de la litispendencia impropia o por conexión, no se sobreseerá el proceso, sino que este debe continuar, dictándose la sentencia que corresponda.

La doctrina unificada ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el efecto prejudicial o positivo de la resolución dictada en un proceso anterior sobre la contingencia de que deriva la incapacidad permanente (SSTS de 14 de abril de 2005, y 13 de junio de 2006 ), estableciendo la primera de las citadas que es de aplicación al caso el art. 222.4 LEC y que, en consecuencia, "debe entenderse que, tal y como recoge la sentencia recurrida, la sentencia dictada el 1 de octubre de 2002 , en la que se declara la contingencia común respecto del proceso de incapacidad temporal, es vinculante respecto de la sentencia del presente proceso en cuanto a la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador, que, en consecuencia, es la enfermedad común", dado que ambos procesos: el incapacidad temporal (objeto del primero de los procedimientos judiciales) y el de declaración de incapacidad permanente absoluta, eran consecutivos y se sustentaban sobre los mismos hechos y lesiones y porque, además, ambos procesos tienen por objeto establecer cuál sea la contingencia (enfermedad común o accidente laboral) determinante de las lesiones que motivaron inicialmente el proceso de incapacidad temporal y luego la declaración de incapacidad permanente. Así pues el objeto de uno y otro proceso es el mismo en cuanto a la determinación de la contingencia, aun cuando difieran en cuanto a las prestaciones y situaciones de incapacidad.

Del propio modo la doctrina unificada ha resuelto la inaplicación del instituto de la litispendencia en este mismo supuesto (SSTS de 30 de septiembre de 2005 y 5 de julio de 2006 ), y en tal sentido la sentencia de 5 de julio de 2006 razona que "si bien es cierto, que entre los supuestos que se comparan existe identidad en cuanto a los litigantes y la causa de pedir, no la hay en cuanto al objeto de la pretensión que es distinto: incapacidad temporal e invalidez permanente. Es incuestionable la existencia de la "contingencia" como elemento común en ambos casos, pero ese elemento de conexión que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia -firme- dictada en el primer pleito (incapacidad temporal) sobre la del segundo (incapacidad permanente) -y así lo ha establecido la Sala en su Sentencia de 14 de abril de 2005 (rec-1850/2004 )-, no determina la exigencia necesaria para la apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como ya se ha señalado, la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos, y no la parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que únicamente exige la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico de la otra".

Pues bien, siendo este el supuesto examinado en el presente procedimiento en que el objeto de la pretensión versa sobre el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente de trabajo, es evidente que la acción aquí instada no es la misma que la formulada en el procedimiento sobre determinación de la contingencia en el proceso de incapacidad temporal, por lo que no cabe la estimación de la excepción de litispendencia, ni tan siquiera como prejudicialidad suspensiva, ello sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia se resuelvan los incidentes que, en su caso, pudieran plantearse a efectos de armonizar diferentes pronunciamientos judiciales. Por lo que al estimarse el presente motivo del recurso, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia, a fin de que, con desestimación de la excepción de litispendencia, se entre a resolver la cuestión objeto del fondo del litigio.

Tercero.- A mayor abundamiento, no cabe obviar el hecho de que, en todo caso, nos encontraríamos ante un supuesto de litispendencia parcial, puesto que, junto con aquel objeto del proceso tendente a la revisión del grado la incapacidad y a la determinación de su contingencia, la demanda contiene otros elementos objetivos adicionales, es decir, otras pretensiones no englobadas en el proceso anterior, con lo que el sobreseimiento en la instancia únicamente cabría respecto de la primera de las peticiones, pero no de aquellas referidas al complemento de mínimos o al incremento del 20 % de la incapacidad permanente total cualificada.

Todo lo expuesto desencadena el éxito de este primer motivo y, en definitiva del recurso, sin que proceda entrar a resolver el resto de las cuestiones suscitadas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación, interpuesto por la Letrada Sra. Sarmiento Moreno, en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social de lo Social núm. 4 de Oviedo de fecha 5 de febrero de dos mil ocho , dictada en los autos 299/2007, resolviendo la demanda sobre invalidez permanente contributiva y, en consecuencia, anulamos la sentencia recurrida a fin de que, con libertad de criterio, se dicte otra en la que, con desestimación de la excepción de litispendencia, se entre a resolver sobre las cuestiones objeto del fondo del litigio. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.