Sentencia SOCIAL Nº 3673/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 0338/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000338/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinte de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003673/2020
En el recurso de suplicación 000338/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 001036/2018, seguidos sobre
REVISIÓN GRADO, a instancia de Debora , asistido por el Graduado Social D. Ricardo Gabaldón Gabaldón,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Se estima la demanda de Debora contra el INSS y se declara que dicha demandante continúa afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dejándose sin efecto la revisión efectuada por el INSS en resolución de fecha 28.2.2018, con condena a dicha entidad gestora al abono de la prestación correspondiente según la base reguladora mensual de 1.461,67 euros y la fecha de efectos de 1.3.2018.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- A la demandante, Debora (DNI NUM000 ), nacida el día NUM001 .1981, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, con profesión habitual de cajera reponedora en un supermercado, le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 13.9.2016 prestación por IPT. Padecía diastasis de rectos abdominales de 5 cm y hernia umbilical, ambas secundarias a cesárea urgente que le fue practicada en 2014. Las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas (se preveía nueva intervención quirúrgica). Presentaba limitación para la realización de esfuerzos que implicasen concurso de prensa abdominal, para manejo manual de cargas, en concreto para su trabajo habitual de carga y descarga con paleta elevadora y posterior descarga manual en carros de supermercado para su colocación por terceros.

SEGUNDO.- Se tramitó por el INSS expediente de revisión de incapacidad. En dicho expediente el INSS dictó resolución de fecha 28.2.2018 extinguiendo la prestación de IPT, por considerar que se había producido mejoría con recuperación de la capacidad de trabajar.

Disconforme con dicha resolución, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 27.6.2018. Se intentó la notificación de la misma los días 3.7 (a las 17:34h) y 5.7.2018 (a las 17:14h), sin que se retirase por la actora el aviso dejado en su buzón. La actora recogió la notificación el 6.11.2018 y presentó la demanda el 27.11.2018.

TERCERO.- La demandante en el momento de la revisión presentaba antecedentes de diastasis de rectos abdominales y de hernia umbilical intervenida así como depresión reactiva (seguía tratamiento en salud mental). Si bien no había signos de recidiva herniaria tenía prescrita en el momento de la revisión la evitación de esfuerzos y que portase faja abdominal (se preveía que durante seis meses).

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.461,67 euros. La fecha de efectos en caso de un eventual reconocimiento de la incapacidad total sería 1.3.2018 (sin perjuicio en su caso de la incompatibilidad de la prestación de IPT con la percepción del subsidio de desempleo).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación de Debora . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la sentencia que ha estimado la demanda de revisión de la IP por mejoría instada en el procedimiento, volviendo a declarar a la actora afecta de IPT para su profesión de cajera reponedora en un supermercado.

El recurso, que impugna la trabajadora demandante, cuenta con tres motivos, formulados, el primero por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, y los dos últimos por la letra c) del mismo precepto procesal.

Antes de nada, hay que entrar a examinar la unión al recurso del documento que interesa la parte recurrida, que en concreto es la comunicación por parte de la actora a correos del reenvío de cualquier documento a otra dirección, por cambio de domicilio, con sello de 17 de mayo de 2018, alegando que no lo pudo aportar al procedimiento, al enterarse en el acto del juicio de los intentos de notificación fallidos. El documento no se encuentra en el supuesto excepcional establecido en el art. 233 de la LRJS, y además no va a tener incidencia en la resolución del debate por lo que se inadmite

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se propone la modificación del hecho segundo, en su segundo párrafo, con la redacción alternativa que consta literal en el escrito de formalización del recurso. La Entidad Gestora quiere cambiar las horas de los intentos de notificación de la resolución que en expediente de revisión por mejoría dejaba sin efecto al IPT que venía disfrutando la demandante, de fecha 27-6-2018, los días 3-7-2018 alas 17,34 horas y el 5-7-2018 a las 12,21 horas, cuando la sentencia con respecto a este último dice que se practicó a las 17,14 horas, lo que apoya en el documento situado al folio 81 de las actuaciones (dentro del folio 23 que corresponde al expediente administrativo).

A pesar de que así se desprende del documento que señala el recurrente se va a desestimar la modificación por irrelevante para resolver el debate, ya que la equivocación del Juzgador en el segundo intento de notificación no va a servir para estimar la caducidad de la instancia, como pretende el INSS, según más tarde se verá.



TERCERO.- Comenzamos ahora a analizar los motivos de censura jurídica que formula el recurso. El segundo motivo denuncia, con correcto amparo procesal, la infracción del art. 71.6 de la LRJD, en relación con los arts.

42.2 y 44 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Critica la Entidad Gestora el razonamiento de instancia que dice no se respetaron las garantías establecidas en el art. 42 de la Ley 39/2015, pues si se modifica la hora del segundo intento, se notificó la resolución al tercer día a contar desde el primer intento de notificación, con diferencia de tres horas, y la demanda se interpuso el 27-11-2018 trascurridos los 30 días previstos para ello, mencionando la STS de 30-7-2015 rcud 2782/2014.

Pues bien, lo primero que conviene precisar es que tal y como mantiene la parte recurrida, la notificación de la resolución impugnada, que en expediente de revisión por mejoría deja sin efecto la IPT, no fue practicada correctamente, y ello aun entendiendo que los intentos de notificación se hicieron por el operador de correos con la necesaria distancia, porque ante la devolución de las notificaciones, el INSS debió al menos publicarla en el BOE.

En efecto, los arts 129 y 132 de la LGSS establecen que ' La tramitación de las prestaciones y demás actos en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, que no tengan carácter recaudatorio o sancionador se ajustará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades en ella previstas para tales actos en cuanto a impugnación y revisión de oficio, así como con las establecidas en este capítulo o en otras disposiciones que resulten de aplicación' ; y que ' Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.' El art. 42.2 L 39/15 señala: ' Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44'. El art. 44 de la Ley L 39/15 dispone : ' Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'. Por otra parte hay que considerar el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (EDL 1999/64002), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (EDL 1998/44318), el cual acuerda en su art. 42.6 que, cuando se practique la notificación en el domicilio del interesado y no se halle presente éste en el momento de entregarse dicha notificación, 'el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'. En consecuencia, solo la doble notificación practicada en la forma establecida en el art. 42.2 L 39/15 (EDL 2015/166690), resulta valida actuación del empleado para acreditar la entrega de la notificación a la que se refiere el precepto, siendo preceptiva para casos infructuosos el anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' En el caso, por lo tanto, sin necesidad de admitir el documento que se trata de adjuntar al recurso en el que se constata que previamente la demandante había solicitado a correos el reenvío de la correspondencia, por cambio de domicilio, lo cierto es que el INSS no cumplió con las exigencias previstas en el art. 42 por remisión a las requeridas en el art. 44 de la Ley 39/2015, y por tanto resulta acertado el razonamiento de la sentencia que cuenta los 30 días para formular la demanda a partir del día 6-11-2018 en que la actora recoge personalmente la resolución, y habiéndose formulado la demanda el 27-11-2018, tal y como decide el magistrado no concurría la caducidad de la instancia opuesta. Y se desestima este motivo de recurso. ( STS 18 de junio de 2020 rcud 3302/2017).



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, con amparo en el mismo precepto procesal , denuncia el recurso la infracción del art. 194.4 de la LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª de la LGSS. Sin mencionar el art. 200 de la LGSS, razona el recurrente que la mejoría apreciada por el Ente Gestor quedo acreditada en la vista, y no es ajustada a derecho la sentencia que la revoca, al ser la situación de la demandante compatible con su actividad. Incide el recurso en que había pasado el plazo previsto para la revisión, y que en aquel momento no presenta limitación para la realización de esfuerzos.

Más que realizar un nuevo examen del expediente administrativo, como pretende la parte recurrida, hay que estar a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, que en este particular no se han impugnado, pues los mismos vinculan a la Sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación. En ellos aparece que la demandante, Sra. Debora , nacida el día NUM001 .1981, con profesión habitual de cajera reponedora en un supermercado, le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 13.9.2016 prestación por IPT. Padecía diastasis de rectos abdominales de 5 cm y hernia umbilical, ambas secundarias a cesárea urgente que le fue practicada en 2014. Las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas (se preveía nueva intervención quirúrgica). Presentaba limitación para la realización de esfuerzos que implicasen concurso de prensa abdominal, para manejo manual de cargas, en concreto para su trabajo habitual de carga y descarga con paleta elevadora y posterior descarga manual en carros de supermercado para su colocación por terceros.

Se tramitó por el INSS expediente de revisión de incapacidad. En dicho expediente el INSS dictó resolución de fecha 28.2.2018 extinguiendo la prestación de IPT, por considerar que se había producido mejoría con recuperación de la capacidad de trabajar.

La demandante en el momento de la revisión presentaba antecedentes de diastasis de rectos abdominales y de hernia umbilical intervenida así como depresión reactiva (seguía tratamiento en salud mental). Si bien no había signos de recidiva herniaria tenía prescrita en el momento de la revisión la evitación de esfuerzos y que portase faja abdominal (se preveía que durante seis meses).

Pues bien con estos datos, no es posible acoger la tesis del recurrente, ya que tal y como razona el magistrado 'comparando las dolencias y limitaciones que padecía la actora cuando le fue reconocida la prestación por IPT y las que presentaba en el momento de la revisión, no se aprecia la pretendida mejoría que de modo genérico fundamenta la resolución que se impugna, en virtud de la cual se revisa la incapacidad y se extingue la prestación.'. Y es que 'persistían .........las mismas limitaciones que determinaron el reconocimiento de la IPT, a saber, la limitación para la realización de esfuerzos que implicasen concurso de prensa abdominal, para manejo manual de cargas, en concreto para su trabajo habitual de carga y descarga con paleta elevadora y posterior descarga manual en carros de supermercado para su colocación por terceros.' Tal y como argumenta la sentencia recurrida '.... si bien es cierto que en el momento de la revisión no había signos de recidiva herniaria, también lo es que la actora tenía expresamente prescrita por los facultativos tanto la 'evitación de esfuerzos' como que portase faja abdominal (se preveía que durante seis meses). Por lo que la revisión efectuada se estima precipitada y sin haberse constatado que en el momento de la resolución que se impugna hubieran ya desaparecido las limitaciones que en su día determinaron el reconocimiento de la IPT, sin que se estimen suficientes meras previsiones.' En consecuencia, tanto por razones de forma, no se alega la infracción del art. 200 de la LGSS en que se apoya la mejoría, como de fondo, no resulta vulnerado el art. 194.4 de la LGSS, el recurso será desestimado.



QUINTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.



SEXTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión, por ejemplo, las SSTS de 27-9-2000 (rcud. 4585/1999), 9-2-2009 (rcud.1681/2008) o 20-10-2016 rcud.398/2015), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente, habida cuenta que la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establecen su artículo 2 que tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia, de fecha 5 de noviembre de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0338 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinte de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.