Sentencia SOCIAL Nº 3675/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3541/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3541/17
Recurso de Suplicación 003541/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003675/2018
En el Recurso de Suplicación 003541/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de julio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000379/2015, seguidos
sobre INVALIDEZ-CARENCIA, a instancia de Anselmo asistido por el letrado D. Miguel Alcocel Maset, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Anselmo , ha actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de la pretensión en su contra deducida'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ,D. Anselmo , nacido el día NUM000 -1955, con documento nacional de identidad n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , tiene como profesión habitual portero en estación de autobuses. Cesó en dicho trabajo en fecha 5.11.2007.

SEGUNDO.- Con fecha 5.5.2011, solicitó del INSS prestación por incapacidad permanente. Habiéndose tramitado por el INSS, Dirección Provincial de Valencia, expediente de incapacidad permanente (que por obrar en autos se da por reproducido), se dictó resolución de fecha 9.6.2011 denegando la prestación solicitada, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 2.6.2011, 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente'. Disconforme la parte actora, formuló reclamación previa en fecha 20.7.2011 solicitando la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, que fue desestimada, mediante resolución de fecha 5.9.2011. En fecha 15-5-13, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº7 de Valencia ( autos1129/11) en cuyo Hecho probado

QUINTO declaró probado que el actor padecía ' el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas de evolución crónica: estenosis degenerativa cervical sin mielopatía, artrosis facetaria, neuropatía de nervio cubital derecho, apnea obstructiva del sueño moderada, desgarro parcial tendón supraespinoso, hipertrofia degenerativa acromioclavicular y rizartrosis mano izquierda. Tiene además prótesis en válvula aórtica y cardiopatía congénita normofuncionante. Constan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: poliartralgias con movilidad articular funcional y neuropatía de nervio cubital derecho de moderada intensidad'. En su hecho probado

SEXTO declaró probado que : 'Las tareas desempeñadas por el actor son las habituales de un portero de estación de autobuses. Lo fue de la estación de autobuses de Játiva, en la cual se le encomendaron también tareas de limpieza del tejado (una o dos veces al año), de las cristaleras (semanalmente) y del recinto (diariamente, con máquina manual) así como de mantenimiento (cuando se precisaba alguna reparación)'.Contra dicha sentencia, que desestimó la incapacidad permanente total solicitada, interpuso el actor recurso de suplicación, que fue desestimado por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 28-1-14 . En esta sentencia se admitieron la siguientes adiciones a los hechos probados de la de instancia: 'Con relación a la patología cardíaca, donde tiene instalada una prótesis aórtica, acredita limitación de EF.I-II/IV disnea y tiene prohibido realizar esfuerzos intensos'. Doc 25 del expediente. El actor está afectado entre la C4-C7 de una espondilosis severa que es un trastorno en el cual hay un desgaste anormal en el cartílago y los huesos del cuello (vértebras cervicales) y es una causa común de dolor cervical crónico, y como limitaciones, además del dolor, persisten los mareos, habiendo agotado todas las posibilidades terapéuticas con sesiones de fisioterapia, precisando tratamiento analgésico habitual'; doc 23'.Y en Fundamentación Jurídica razonó lo siguiente : 'de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala ha incluido aquellos referenciados en el FªDª anterior, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de portero de estación de autobuses, y obviamente tampoco una incapacidad absoluta, pues no parece tener las limitaciones propias de una incapacidad de tal naturaleza, todo ello, con independencia, como señala la sentencia de instancia, de poder acudir a la IT en las fases críticas de sus dolencias. No obstante, y atendiendo a las limitaciones resultantes, que el propio EVI considera que ascienden a un 36% se desprende que el demandante se ve obligado a soportar en el desempeño de su profesión habitual un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje superior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión, aun cuando no le impida la realización de las fundamentales tareas de la misma ya que si bien el actor tiene limitaciones derivadas de sus poliartralgias y de la neuropatía del nervio cubital derecho, así como la realización de esfuerzos intensos, ello no significa que no pueda llevarlas a cabo ocasionalmente cuando así lo exija su trabajo. En concreto cabe señalar aquellas que le limitan para realizar tareas de mantenimiento que le exijan esfuerzos de cierta intensidad, o la limpieza con máquina que debe realizar semanalmente, así como aquellas de limpieza del tejado, que aunque ocasional le estarían impedidas por su cervicalgia. De ahí que su situación pudiera ser incardinable en el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original. No obstante, al no solicitarse dicho grado, no puede esta Sala establecer ninguna conclusión al respecto.Por ello, y dado que las únicas pretensiones de la demanda, y del recurso se limitan a solicitar la invalidez en el grado de absoluta o total, y no estando el actor en ninguno de éstos supuestos, debemos rechazar el recurso y proceder a la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia.'

TERCERO.- El actor en fecha 26-1-15 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente para la misma profesión, que le fue denegada por resolución de 6-2-15 ; por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral .Y ello en base al siguiente cuadro clínico contenido en informe médico de síntesis de fecha 30-1-15 , y Dictamen- Propuesta del EVI de fecha 3-2-15: Afectación actual: Refiere cuadro de dolor en ambos brazos, espalda y cuello, mareo con cambios bruscos de posición, adecuado control tensional. No Diabetes Mellitus . Galucoma bajo seguimiento por OFT( no aporta informe de su especialidad).Ojo rojo sobre todo izquierdo con sensación de tener arenilla dentro. Aporta informe de trauma de marzo 2011 con datos clínicos descritos en el anterior expediente de IP del año 2011. Refiere que no se le han efectuado nuevas pruebas y que al ser crónico ya no lo revisa su trauma. Aporta informe de cardiología junio 2014. Insuficiencia aórtica+aneurisma de aorta en válvula aórtica bicúspide. Ecocardio 2013: prótesis mecánica normofuncionante, marcada hipertrofia de VI, presión sistólica pulmonar 30mmg.Ligera insuficiencia mitral y tricúspide. En revisión de 4-6-14, clínicamente estable, asintomático. Exploración: Balance articular de hombros y raquis cervical completo, refiere dolor a la palpación sobre musculatura cervical. BA lumbar completo. Deficiencias más significativas:Estenosis de canal cervical.

Hipertrofia acromioclavicular izquierda con desgarro parcial de SE. Cardiopatía congénita con insuficiencia aórtica. Prótesis aórtica normofuncionante. Tratamiento efectuado: Atorvastatina, xalatán, alphagan, acovil, sintrom. Limitaciones orgánicas y funcionales: Artralgias generalizadas con Balance articular conservado, ausencia de radiculopatía aguda y dolor a la palpación muscular. Conclusiones: I. parte. Paciente de 60 años.-portero vigilante de estación de autobuses con antecedentes de DNG mayo 2011( poliartralgias y patología cardica) Situación clínica estable, asintomático. Refiere poliartralgias sin limitaciones en recorrido articular significativas, ni atrofias musculares. Limitaciones para tareas con requerimientos físicos importantes.



CUARTO.- Contra la anterior resolución formuló la parte actora reclamación previa el 26-2-15 solicitando la declaración de invalidez permanente en el grado de parcial, que fue desestimada por resolución de fecha 6-3- 15, frente a la que se interpuso en fecha 8-4-15 la demanda rectora de autos .

QUINTO.-Que el actor presenta en la actualidad el cuadro clínico descrito en el informe del médico evaluador del INSS de fecha 30-1-15.



SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 756#60 euros. (Hecho conforme).

SÉPTIMO.- Que el actor acredita un periodo de ocupación cotizada en la Estación de Autobuses de Xátiva desde el 1-7-1996 a 5-11-2007 de 4.140 días. Después percibió prestación por desempleo, extinción durante 728 días, desde el 6-11-2007 al 2-11-2009. Con posterioridad se le reconoció un subsidio por desempleo por extinción de la prestación desde el 18-7-10 al 17-1-11 y después un subsidio por desempleo para mayores 52/55 años, desde el 17-2-11 .Se da por reproducido el informe de cotizaciones que obra en el expediente administrativo'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Anselmo , siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO .- En un solo motivo se articula el recurso de suplicación entablado en interés de D. Anselmo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de los de Valencia que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

El indicado motivo se destina al examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia por lo que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) ya que en la fecha de la sentencia recurrida ya estaba en vigor la indicada norma procesal, si bien la parte seguramente por error menciona el apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , error que no puede impedir entrar a conocer del recurso, habida cuenta que no genera indefensión alguna a la contraparte al ser claro el objeto del motivo y ser idéntica la redacción de los reseñados preceptos.

Denuncia la representación letrada de la parte actora la infracción del art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto que de acuerdo con el cuadro clínico que se reconoció al actor en el año 2011 y que se recoge en la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de suplicación 1756/2013 , el demandante es tributario de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como entonces se vino a reconocer, si bien obiter dicta en la meritada sentencia de esta Sala. Destaca que todas las dolencias que padece el actor son crónicas, irreversibles y degenerativas por lo que el estado de salud del demandante no es mejor ahora que el que presentaba en el año 2011, lo que sucede es que el dictamen del EVI recaído en el expediente del año 2015, no hace mención de patologías que se describen perfectamente en el 2011 y así no menciona la estenosis degenerativa cervical, la artrosis facetaria, el desgarro parcial del tendón del supraespinoso e hipertrofia degenerativa acromiclavicular, la rizartrosis de la mano izquierda, la neuropatía del nervio cubital izquierdo, así como la disnea y limitación de hacer esfuerzos intensos, derivadas de la afectación cardíaca y el dolor cervical crónico, mareos tras haber agotado todas las posibilidades terapéuticas con sesiones de fisioterapia, precisando tratamiento analgésico habitual.

La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que según el relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete de los de Valencia, con la modificación que se introdujo en el mismo por la sentencia de esta Sala de 28-2-2014 , el demandante en el año 2011 padecía ' el siguiente cuadro clínico de deficiencias más significativas de evolución crónica: estenosis degenerativa cervical sin mielopatía, artrosis facetaria, neuropatía de nervio cubital derecho, apnea obstructiva del sueño moderada, desgarro parcial tendón supraespinoso, hipertrofia degenerativa acromioclavicular y rizartrosis mano izquierda. Tiene además prótesis en válvula aórtica y cardiopatía congénita normofuncionante. Constan las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: poliartralgias con movilidad articular funcional y neuropatía de nervio cubital derecho de moderada intensidad'.

'Con relación a la patología cardíaca, donde tiene instalada una prótesis aórtica, acredita limitación de EF.I-II/IV disnea y tiene prohibido realizar esfuerzos intensos'. El actor está afectado entre la C4-C7 de una espondilosis severa que es un trastorno en el cual hay un desgaste anormal en el cartílago y los huesos del cuello (vértebras cervicales) y es una causa común de dolor cervical crónico, y como limitaciones, además del dolor, persisten los mareos, habiendo agotado todas las posibilidades terapéuticas con sesiones de fisioterapia, precisando tratamiento analgésico habitual'.

Según el dictamen propuesta del EVI de fecha 3-2-2015: Afectación actual: Refiere cuadro de dolor en ambos brazos, espalda y cuello, mareo con cambios bruscos de posición, adecuado control tensional. No Diabetes Mellitus . Glaucoma bajo seguimiento por OFT( no aporta informe de su especialidad).Ojo rojo sobre todo izquierdo con sensación de tener arenilla dentro. Aporta informe de trauma de marzo 2011 con datos clínicos descritos en el anterior expediente de IP del año 2011. Refiere que no se le han efectuado nuevas pruebas y que al ser crónico ya no lo revisa su trauma.

Aporta informe de cardiología junio 2014. Insuficiencia aórtica+aneurisma de aorta en válvula aórtica bicúspide. Ecocardio 2013: prótesis mecánica normofuncionante, marcada hipertrofia de VI, presión sistólica pulmonar 30mmg.Ligera insuficiencia mitral y tricúspide. En revisión de 4-6-14, clínicamente estable, asintomático.

Exploración: Balance articular de hombros y raquis cervical completo, refiere dolor a la palpación sobre musculatura cervical. BA lumbar completo.

Deficiencias más significativas: Estenosis de canal cervical. Hipertrofia acromioclavicular izquierda con desgarro parcial de SE. Cardiopatía congénita con insuficiencia aórtica. Prótesis aórtica normofuncionante.

Tratamiento efectuado: Atorvastatina, xalatán, alphagan, acovil, sintrom.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Artralgias generalizadas con Balance articular conservado, ausencia de radiculopatía aguda y dolor a la palpación muscular.

Conclusiones: I. parte. Paciente de 60 años.-portero vigilante de estación de autobuses con antecedentes de DNG mayo 2011( poliartralgias y patología cardica) Situación clínica estable, asintomático.

Refiere poliartralgias sin limitaciones en recorrido articular significativas, ni atrofias musculares. Limitaciones para tareas con requerimientos físicos importantes.

Como se ve en el dictamen del EVI del año 2015 se recogen algunas de las dolencias que presentaba el demandante en el año 2011, pero no todas, pero como reconoce la sentencia de instancia las dolencias que presenta el actor son las mismas que las del año 2011, lo que sucede es que deniega la incapacidad permanente parcial solicitada porque entiende dichas dolencias no le ocasionan las limitaciones funcionales que tenía entonces, pues respecto de la patología cardíaca está estable y asintomático y en la exploración física refiere poliartralgias, pero sin limitaciones en recorrido articular significativas ni atrofias musculares, pero siendo cierto que el actor se encuentra estabilizado en cuanto a su patología cardíaca no puede desconocerse que tanto en el año 2011 con en el año 2015 dicha patología le limita para tareas físicas con requerimientos físicos importantes y que persisten los mareos derivados de la espondilosis severa cervical, por lo que puestas en relación dichas limitaciones con la profesión habitual del actor que es la de portero de estación de autobuses que incluyen además de las propias de portería: 'tareas de limpieza del tejado (una o dos veces al año), de las cristaleras (semanalmente) y del recinto (diariamente, con máquina manual) así como de mantenimiento (cuando se precisaba alguna reparación)' lleva a concluir, tal y como se dijo en la sentencia de esta Sala de 28-1-2014 , que 'el demandante se ve obligado a soportar en el desempeño de su profesión habitual un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje superior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión, aun cuando no le impida la realización de las fundamentales tareas de la misma ya que si bien el actor tiene limitaciones derivadas de sus poliartralgias y de la neuropatía del nervio cubital derecho, así como la realización de esfuerzos intensos, ello no significa que no pueda llevarlas a cabo ocasionalmente cuando así lo exija su trabajo. En concreto cabe señalar aquellas que le limitan para realizar tareas de mantenimiento que le exijan esfuerzos de cierta intensidad, o la limpieza con máquina que debe realizar semanalmente, así como aquellas de limpieza del tejado, que aunque ocasional le estarían impedidas por su cervicalgia.' Las consideraciones jurídicas expuestas determinan que la situación del actor se haya de incardinar en el apartado 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social del año 1994 en su redacción original, vigente en la fecha del hecho causante según la Disposición Transitoria Quinta bis del indicado texto legal , lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada, a fin de estimar la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora mensual no controvertida de 756,60 euros, condenando a la Entidad Gestora al abono de la indicada indemnización.

Por último se ha de indicar que a la conclusión expuesta no obsta la falta de carencia que adujo la Entidad Gestora en el acto del juicio por cuanto dicha oposición fue desestimada por la sentencia recurrida que consideró que el demandante sí que reunía el período de carencia mínimo en aplicación de la teoría del paréntesis, pronunciamiento que no se ha combatido en modo alguno por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al impugnar el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Anselmo , contra la sentencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia de fecha 13 de julio de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocando la sentencia recurrida, estimamos la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 18.158,4 euros, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de la indemnización indicada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3541 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a once de diciembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.