Sentencia SOCIAL Nº 3676/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3110/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICÍA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8008374
F.S.
Recurso de Suplicación: 3110/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3676/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Gregoria frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 178/2015 y siendo
recurrido/a Clinica Residencial Geriatrica .S.L., Fondo de Garantía Salarial y SSR Hestia, S.L.. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-2-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Gregoria , contra las empresas Clínica Residencial Geriátrica S.L. y SSR Hestia S.L. , y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) , sobre despido , debo declarar y declaro PROCEDENTE el sufrido por la demandante el 26 de enero de 2015, absolviendo a las empresas demandadas de toda pretensión declarativa y de condena contra ellas ejercitada.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. La demandante, Dª. Gregoria , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Clínica Residencial Geriátrica S.L. (CIF nº B08556284), dedicada a la explotación de un centro geriátrico, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 12 de julio de 2008, categoría profesional de auxiliar de clínica, y salario de 2.198,28 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º. El día 16 de mayo de 2011 la empresa comunicó a la actora la imposición de una sanción de amonestación por escrito por una presunta falta grave, consistente en encargar un análisis de sangre particular a cargo de la empresa (documento nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada).

3º. En fechas no determinadas, próximas al 3 de noviembre de 2014, la demandante, que prestaba servicios en turno de noche, no atendió a los requerimientos de una interna, Dª. María Esther , de 87 años de edad, y movilidad muy reducida, que en diversas ocasiones, insistentemente, le solicitaba que le cambiara el pañal o que le facilitara una manta, dirigiéndose a la misma de forma despectiva, gritándole, y diciéndole que se callara, que no la iba a cambiar ni a darle una manta, y a ver si se iba a su casa.

Al menos en una ocasión, el día 1 de noviembre de 2014, la demandante no atendió a otra interna, Dª. Florinda , que le pidió que le facilitara una cuña para poder orinar, diciéndole que se lo hiciera encima, que para eso llevaba pañal.

4º. La interna Dª. María Esther estaba asignada a la otra auxiliar del turno de noche, Dª. Virginia .

5º. La demandante disfrutó de vacaciones del 3 al 22 de noviembre de 2014 (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

6º. El día 3 de noviembre de 2014 Dª. María Esther comentó a su hija, Dª. Elisabeth , el trato que hasta entonces le había dispensado la demandante, manifestándole que hasta que esta última no se había ausentado por vacaciones no se había atrevido a relatar los hechos.

Dª. Elisabeth confeccionó un escrito de queja que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

7º. Dª. Teodora , supervisora de enfermería de la empresa demandada, una vez recibidas las quejas escritas de Dª. Florinda y de la hija de Dª. María Esther , se entrevistó con ambas internas, que le refirieron los hechos descritos en el hecho probado tercero.

8º. El día 1 de diciembre de 2014 la empresa demandada comunicó a la actora la incoación de un expediente disciplinario, concediéndole un plazo de 15 días para alegaciones, según escrito que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 5 de diciembre de 2014 la actora presentó escrito de descargo, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

El mismo día 5 de diciembre de 2014 la sección sindical del sindicato CGT presentó escrito de alegaciones en relación al expediente disciplinario de la actora, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada).

9º. El día 26 de enero de 2015 la empresa demandada comunicó a la actora su despido disciplinario, con efectos al mismo día, según carta de despido que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

En la misma se imputaban a la demandante los siguientes hechos: ' - En fecha uno de diciembre de dos mil catorce se le comunica que la empresa procede a la apertura de expediente administrativo, fruto de unos hechos comunicados a la empresa de carácter sancionable por la gravedad de los mismos.

Concretamente: '...En fecha 06/11/2014 se informa a esta dirección que en fecha 03/11/2014, se recibe queja de la Sra.

Elisabeth , hija de la paciente María Esther . La misma ilustra literalmente'...el trato inhumano por parte de la auxiliar del turno de noche, de nombre Gregoria , infringido a mi madre, sin atenderla cuando necesitaba (por su incapacidad de andar), sin cambiarles los pañales, teniéndola mojada ó sucia, sin darle una manta para el frío, cuando ella se la pedía por favor e incluso llorando y suplicando. A cambio lo único que recibió mi madre fueron gritos, chillidos y malas contestaciones como por ejemplo: 'no te voy a cambiar' te aguantas que no te doy una manta', ' a ver si es verdad que te vas a tu casa de una vez', etc...

Al día siguiente de contarme esto mi madre, hubo varias pacientes que me afirmaron que todo esto era verdad, que mi madre pedía las cosas llorando y por favor y lo único que tuvo de respuesta fueron risas y malas contestaciones. A la vez, varías paciente me aseguraron que se portaba de esta manera con varios enfermos y que era una cosa normal de cada noche, y que ellas habían pasado por situaciones similares...' - En la misma fecha 06/11/2014 se informa a esta dirección de una reclamación previa, a la citada, directamente realizada por una paciente, concretamente la Sra. Florinda . Reclamación que también realizó por escrito y que en el mismo detalla el trato vejatorio al que fue sometida cuando solicito una cuña y la contestación fue que llevaba pañales y que se 'meara' encima...' '.

10º. Con posterioridad al despido de la demandante, el día 29 de junio de 2015, la hermana de la demandante, Dª. Remedios , también trabajadora de la demandada, fue trasladada a otro centro, pasando a subrogarse la compañía SSR Hestia S.L. (CIF nº B64069412) en la posición empleadora (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

11º. La demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores. No obstante, estaba afiliada al sindicato CGT.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Gregoria invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto se ampara en pruebas inhábiles a efectos revisorios, como es la testifical de la Sra. Elisabeth , pues la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto se ampara en pruebas inhábiles a efectos revisorios, pues en el proceso laboral, esa declaración testifical documentada no es medio de prueba, ni documental ni testifical, de modo que mucho menos puede tener la consideración de documento a los efectos de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si nuestro Tribunal Supremo ha establecido que carecen de valor probatorio como prueba testifical las manifestaciones realizadas por personas en actas notariales, al no practicarse la prueba bajo los principios de inmediación y contradicción [Ts. 21 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8085), 13 de mayo de 1991 ( RJ Aranzadi 3663), 18 de marzo de 1991 ( RJ Aranzadi 2265), 20 de julio de 1990 (RJ Aranzadi 6221 ) y 14 de octubre de 1976 (RJ Aranzadi 4186)]; con mayor razón debe concluirse la improcedencia de valorar como prueba las manifestaciones de un testigo en un documento privado.

En tercer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado 12º de la sentencia, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo, y difieren de la valoración jurídica efectuada por el magistrado de instancia.



SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por violación del art. 54 del ET y 61.4 del convenio colectivo de centros socio sanitario de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de la Salud.

La recurrente considera que no ha resultado acreditado que fuera la actora la que tratase a María Esther de forma vejatoria. Hace constar las manifestaciones que hizo en juicio la testigo Elisabeth y las testigos Teodora y Virginia , de las que dice que la empresa - a quien corresponde la carga de la prueba- no ha logrado acreditar los hechos que se le imputan en la carta de despido a la actora. El día 2 de noviembre , la actora estaba de vacaciones, y no tiene asignada la Sra. María Esther en el reparto teórico, por lo que no puede haber cometido los hechos imputados. Tampoco la empresa se preocupó de averiguar los hechos. Sorprende que si como se dice en la carta el trato de la actora era inapropiado, la empresa no haya recibido ninguna queja más de paciente ni de compañeros y haya mantenido a la actora mucho más tiempo del necesario para la tramitación del expediente contradictorio, pues lo lógico hubiera sido tramitarlo más ágil y suspender a la trabajadora cautelarmente de sus funciones. En el presente caso, no estamos ante una falta continuada, sino ocurrida en fecha concreta y es necesario la concreción de la fecha para la correcta defensa de los derechos de la trabajadora. En cuanto a la queja de la Sra. Florinda , el documento no fue reconocido ni ratificado por la misma, ni se desprende del mismo la fecha en la que interpuso la queja, ni se identifica la persona que supuestamente no atendió a dicha señora ni proporcionó la cuña que requería. Ni se está hablando de un trato continuo sino de un episodio concreto, respecto del que no se indica año por lo que no se sabe en qué fecha ocurrió, por lo que no se sabe si es una queja reciente o pasada ni se sabe de qué persona se está quejando, ni se ha probado con otro medio de prueba este hecho, y era la empresa la que tenía la carga de probar este hecho. Y de entenderse que era el día 1 de noviembre de 2014, no hay prueba que determine la autoría de la recurrente. Considera que la carta de despido carece de los requisitos formales exigidos. Y pide que se declare la improcedencia del despido. Solicita la condena solidaria de SSR Hestia S.L. , pues se ha aportado a juicio indicios de que ha existido la subrogación de la hermana de la actora, por lo que al no haber comparecido la empresa a juicio ni aportar la prueba documental solicitada, debe tenerse por confesa de la existencia de sucesión de empresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), por lo que dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas, con sustitución de la valoración realizada por el magistrado de instancia, por la interesada de parte, pretendiendo que esta Sala valore de nuevo la prueba testifical obrante en autos y la sustituya por la valoración interesada de la misma, sin ni siquiera alegar error en la valoración de la prueba, olvidando que a tenor del principio de libre valoración, prevalecen las consideraciones del magistrado de instancia sobre las de la parte. Y de los hechos declarados probados se desprende la autoría de los hechos imputados por la empresa a la actora en la carta de despido, pues de ellos se desprende que, en fechas no determinadas, próximas al 3 de noviembre de 2014, la demandante, que prestaba servicios en turno de noche, no atendió a los requerimientos de una interna, Dª.

María Esther , de 87 años de edad y movilidad muy reducida, que en diversas ocasiones, insistentemente, le solicitaba que le cambiara el pañal o que le facilitara una manta, dirigiéndose a la misma de forma despectiva, gritándole, y diciéndole que se callara, que no la iba a cambiar ni a darle una manta, y a ver si se iba a su casa. Al menos en una ocasión, el día 1 de noviembre de 2014, la demandante no atendió a otra interna, Dª.

Florinda , que le pidió que le facilitara una cuña para poder orinar, diciéndole que se lo hiciera encima, que para eso llevaba pañal. La interna Dª. María Esther estaba asignada a la otra auxiliar del turno de noche, Dª.

Virginia . El día 3 de noviembre de 2014 Dª. María Esther comentó a su hija, Dª. Elisabeth , el trato que hasta entonces le había dispensado la demandante, manifestándole que hasta que esta última no se había ausentado por vacaciones no se había atrevido a relatar los hechos. Dª. Elisabeth confeccionó un escrito de queja que se da aquí por íntegramente reproducido. Dª. Teodora , supervisora de enfermería de la empresa demandada, una vez recibidas las quejas escritas de Dª. Florinda y de la hija de Dª. María Esther , se entrevistó con ambas internas, que le refirieron los hechos descritos en el hecho probado tercero.

No pueden ser estimadas tampoco las alegaciones sobre la inconcreción de fechas, pues en la carta de despido se hace referencia a una falta continuada de malos tratos, siendo «de recordar la doctrina de la Sala de que la concreción de fechas son innecesarias si se está ante conducta continuada -S. 21 marzo 1986-» (TS 4ª 29-1-90, EDJ 742) y en el acto de juicio se ha acreditado al menos la existencia de dos episodios cuya fecha se ha fijado aproximadamente en virtud de la prueba practicada. Igual rechazo merecen las alegaciones sobre la Sra. Florinda pues además del escrito de queja, prestó declaración como testigo la Sra. Teodora , supervisora de enfermería que se entrevistó con ambas internas y las dos le confirmaron el contenido de la queja, y esa testifical fue tenida en cuenta por la magistrada de instancia para confección el hecho probado tercero de la sentencia, del que se acredita la autoría de la actora de la falta imputada por la empresa y que estamos ante una falta continuada de malos tratos pues se hace constar una falta de malos tratos a dos internas en fechas distintas y que los hechos ocurridos en fecha 1 de noviembre se produjeron al menos en una ocasión. La carta no carece de requisito formal alguno. Tampoco podemos estimar la existencia de sucesión de empresa por cuanto la estimación de confesa de la empresa es facultativa para la magistrada de instancia, y era a la actora a la que incumbía acreditar la existencia de sucesión de empresa, sin que se haya logrado acreditar pues la sólo existencia de que una trabajadora fuera subrogada no es suficiente para considerar que existe sucesión de empresa.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Gregoria contra la sentencia nº 285/2016 del juzgado social 26 de BARCELONA, autos 178/2015, de fecha 20 de septiembre de 2016, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.