Sentencia Social Nº 3677/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1573/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03677/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102162, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001573 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: I.N.S.S

Recurrido/s: Luis Carlos

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 0000521 /2006

SENTENCIA Nº: 3677/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001573/2008, formalizado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 0000521/2006, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Luis Carlos , parte demandada representada por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARIA MARTÍN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandado, Luis Carlos , con DNI NUM000 , nacido el 24 de enero de 1953, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen Especial Agrario, siendo su profesión de agricultor ganadero.

2º El 13 de junio de 2004, el demandado causó baja, iniciando un procedimiento de incapacidad temporal por agotamiento del plazo el 12 de diciembre de 2005.

3º El 31 de enero de 2006, el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emite informe en relación con la lesión por la que el demandado causó incapacidad temporal en junio de 2004, en el que concluye que el demandado padece una rotura del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, recidivada, indicando como contingencia "accidente de trabajo".

4º El 28 de febrero de 2006, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acodó que se abonara al demandado la cantidad de 2.020,00 euros por haber sufrido una lesión permanente no invalidante, número 072 del baremo.

5º El demandado, no conforme con dicha resolución, interesó que se le declarara afecto de una incapacidad permanente total, pedimento que fue denegado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en igual sentido por la sentencia de 8 de febrero de 2007 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón , confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 11 de enero de 2008 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la Entidad Gestora pretendía la revisión del acto declarativo de derechos y el reintegro de la prestación abonada al trabajador por importe de 12.020 euros, en concepto de lesiones permanentes no invalidantes, como indebidamente percibida.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social interesando, en un primer motivo, la revisión del relato histórico de instancia y, ya en sede propiamente de censura jurídica, en un segundo motivo, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , solicita la revisión del derecho que entiende aplicado indebidamente, interesando en definitiva, previa la revocación de la resolución impugnada, la integra estimación de su demanda.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal segundo, a fin de que se sustituya por otro, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"el día 13 de junio de 2004 acude al Servicio de Traumatología, Área de Urgencias del Hospital de Cabueñes, por contusión en hombro izquierdo diagnosticándose hombro dolorosos postraumático. Posteriormente se descubre rotura total del manguito de los rotadores del hombro izquierdo, se le opera y la RNM del año 2005 muestra rotura del manguito trotador. Se valora por traumatología como una lesión crónica por degeneración tendinosa".

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial, debidamente identificados y obrante en autos, que no resulte contradicha en otros medios probatorios y evidencie de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Requisitos que reúne la invocada en el recurso.

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la modificación pretendida, en primer lugar, porque los documentos designados ( informe del Servicio de Traumatología, Área de Urgencias del Hospital de Cabueñes y el informe medico de síntesis) ya fueron valorados por el Juzgador de instancia, a quien, como se ha indicado, corresponde apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar, en función de éstos, los que estime probados, pues el Tribunal ad quem no se halla facultado para llegar a una segunda convicción propia del recurso de apelación, sino para dilucidar si hubo error manifiesto en la resolución de instancia en la valoración de la prueba.

En segundo lugar, y con carácter particular, porque lo que, en cualquier caso, se proscribe es seleccionar y extraer de diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que mas le interesan a la parte para construir un relato histórico adaptado a sus particulares intereses y, en el presente caso, ni el documento del Servicio de Urgencias (Folio 100), ni tampoco el informe de la RNM (folio 56) ni, en fin, del que obra unido al folio 57, en los que la parte apoya su pretensión revisora, dicen lo que la recurrente pretende que digan; efectivamente en el primero de los mencionados en ningún momento se alude a unas supuestas lesiones degenerativas, sino que claramente se afirma que la lesión del hombro tiene un origen traumático, en tanto que el informe de la RNM, realizada en julio de 2005, después de constatar la cirugía del hombro con resección subacromial y fijación del manguito con material metálico a la cabeza del humero, aprecia una recidiva de la lesión inicial con rotura masiva del supraespinoso y luxación medial del bíceps y, además, cambios hipertróficos degenerativos en la articulación subacromial, que en nada cuestionan aquella primera impresión diagnostica del Servicio de Traumatología del 13 de junio de 2004, pues es evidente que la tendinitis degenerativa del tendón del supraespinoso la pudo adquirir el trabajador con ocasión y como consecuencia del accidente laboral sufrido el día 13 de junio de 2.004,

En otras palabras, de la documentación invocada, no resulta de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la conclusión que la recurrente pretende establecer como un hecho acreditado.

TERCERO.- Antes de continuar con el examen del segundo de los motivos, conviene recordar que el denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio (SSTS de 27 de enero de 1998, 26 de julio de 1999 y 26 de diciembre de 2000). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla (SSTS de 15 de octubre de 2002 y 26 de octubre de 2004).

La doctrina unificada (SSTS de 29 de mayo de 1995, 23 de octubre de 1995, 17 de diciembre de 1998, 23 de enero de 2002, 20 de octubre de 2004, 14 de mayo de 2005 y 13 de junio de 2006 ) ha precisado que la vinculación puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica; en concreto las dos últimas citadas aprecian el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente. En concreto la de 14 de abril de 2005 considera que es de aplicación al caso el art. 222.4 LEC y que, en consecuencia, "debe entenderse que, tal y como recoge la sentencia recurrida, la sentencia dictada el 1 de octubre de 2002 , en la que se declara la contingencia común respecto del proceso de incapacidad temporal, es vinculante respecto de la sentencia del presente proceso en cuanto a la determinación de la contingencia de la incapacidad permanente absoluta reconocida al trabajador, que, en consecuencia, es la enfermedad común", dado que ambos procesos: el incapacidad temporal (objeto del primero de los procedimientos judiciales) y el de declaración de incapacidad permanente absoluta, eran consecutivos y se sustentaban sobre los mismos hechos y lesiones y porque, además , ambos procesos tienen por objeto establecer cuál sea la contingencia (enfermedad común o accidente laboral) determinante de las lesiones que motivaron inicialmente el proceso de incapacidad temporal y luego la declaración de incapacidad permanente. Así pues el objeto de uno y otro proceso es el mismo en cuanto a la determinación de la contingencia, aun cuando difieran en cuanto a las prestaciones y situaciones de incapacidad.

Pues bien, esto es lo que sucede el presente caso en lo que respecta al cuadro clínico tomado en consideración para hacer la referida declaración de lesiones permanentes no invalidantes, porque la resolución judicial de 8 de febrero de 2007, estableció que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el 13 de junio de 2004, del cual deriva el cuadro secuelar aquí controvertido, era un accidente laboral, lo que determina que se haya de apreciar el efecto positivo en cuando se trata de procesos que examinan una cuestión que se halla en estricta relación de dependencia.

Aunque el primer pleito se contraía exclusivamente a determinar si la patología cervical derivada del accidente laboral cuestionado a efectos de las prestaciones de incapacidad temporal en allí se reclamaban, aquella decisión ha de trascender a la presente controversia al suscitarse idéntica cuestión en relación con la prestación de incapacidad permanente.

CUARTO.- Aún cuando una vez estimado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, no sería necesario proceder al análisis del resto de las cuestiones planteadas en el segundo motivo del recurso, se procede a continuación a su examen.

Denuncia la Entidad recurrente, ahora con amparo procesal en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción, por interpretación errónea, del Art. 45 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social; Art. 2.2 de la Orden de 16 de diciembre de 1987, por la que se establecen nuevos Modelos para la notificación de Accidentes de Trabajo y se dan instrucciones para su cumplimentación y tramitación; Art. 1.1. del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , todo ello en relación con el Art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y Art. 45.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Después de recodar que el Art. 45 del Decreto 3772/1972 determina que "(...) se entenderá como accidente de trabajo de los trabajadores por cuenta propia el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza y que determina su inclusión en el Régimen Especial Agrario, en la explotación de que sean titulares", argumenta la recurrente que el demandado incumplió con la obligación que le viene impuesta por el Art. 2.2 de la O.M. de 16 de diciembre de 1987 y no emitió el correspondiente parte de accidente de trabajo, circunstancia que unida al hecho de el siniestro cuestionado habría acaecido en domingo, justifica el presente procedimiento de revisión de la resolución administrativa por al que se acordó el reconocimiento de la prestación ahora cuestionada.

Del relato histórico de instancia se desprende que el demandado inicio un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 13 de junio de 2004 y, agotado el plazo máximo de duración, el 31 de enero de 2006 el facultativo evaluador del Equipo de valoración de Incapacidades emite un informe en el que concluye que el trabajador padece una recidiva de la rotura inicial del manguito de los rotadores, fijando como contingencia determinante de la lesión residual la de "accidente de trabajo".

El control y seguimiento de la situación de incapacidad temporal, a través de los partes médicos de baja, confirmación y alta, viene regulado en el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal, y en la Orden de 19 de junio de 1997, que lo desarrolla; se persigue con ello, de acuerdo con la exposición de motivos "que exista un mayor rigor en la constatación de la enfermedad y de su incidencia en la capacidad de trabajo del interesado. En definitiva, se trata de dotar de una mayor eficacia y transparencia a la gestión de incapacidad temporal, evitando los riesgos de abusos y fraudes, pero respetando, al mismo tiempo, los derechos de quien efectivamente esté en la situación de incapacidad prevista en la Ley". Posteriormente, numerosas disposiciones han venido a reforzar el control de la incapacidad temporal, así cabe citar el Real Decreto 1117/1998, de 5 de junio, por el que se desarrolla del apartado 1, párrafo segundo, del artículo 131 bis) de la ley General de la Seguridad Social, que autorizaba a los facultativos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social para extender los partes de alta médica a los efectos de la prestación económica; o la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006; cuya Disposición Adicional Cuadragésima Octava , modifico el Art. 128 de al LGSS , estableciendo que el INSS es el único organismo competente para reconocer la prorroga expresa, con un limite máximo de 6 meses o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente o bien para emitir el alta medica a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal.

De la normativa citada deriva que el control y seguimiento de la situación de incapacidad temporal corresponde al facultativo del SESPA que haya efectuado el oportuno reconocimiento médico del trabajador afectado; así lo especifica el Art. 1.2 del el Real Decreto 575/1997 , al precisar que "Todo parte médico de baja irá precedido de un reconocimiento médico del trabajador que permita la determinación objetiva de la incapacidad temporal para el trabajo habitual, a cuyo efecto el médico requerirá al trabajador los datos necesarios que contribuyan a precisar la patología objeto de diagnóstico". Esta función se atribuye a los servicios médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales cuando la incapacidad deriva de contingencias profesionales y la empresa o el trabajador autónomo tuvieran concertada la cobertura de la prestación con una Mutua.

Es importante destacar que el precepto trascrito impone la obligación de remitir el original del parte de baja y la copia a la Entidad Gestora o, en su caso, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, especificando el diagnóstico y la descripción de las limitaciones en la capacidad funcional del trabajador, así como una previsión de la duración del proceso patológico; esto es, la Entidad obligada al pago, en el caso examinado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tuvo no solo un conocimiento detallado de la patología que origino la baja, sino un conocimiento sistemático de todo el proceso de incapacidad temporal a través de los sucesivos partes médicos de confirmación y los informes médicos complementarios y, finalmente, el 31 de enero de 2006, vigente ya la reforma introducida por la Ley 30/2005 , los facultativos del Instituto Nacional de la Seguridad Social van a proponer la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes, indicando como contingencia determinante el origen profesional de la lesión.

Pues bien lo que la recurrente pretende través de la acción ejercitada en su demanda, sin decirlo expresamente, es cuestionar el proceso de control y seguimiento del proceso patológico sufrido por el actor que desemboco en el cuadro secuelar valorado en la resolución impugnada, por la simple y exclusiva razón de que el trabajador no remitió en su día el parte de accidente de trabajo, obligación que le viene impuesta por el Art. 2.2 de la O.M. de 26 de diciembre de 1987 .

El Art. 21 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 13 de octubre de 1967 , determino la obligación de que las Empresas notifiquen los accidentes de trabajo ocurridos a los trabajadores que prestan sus servicios mediante la cumplimentación y tramitación del parte de accidente, cuyo modelo oficial se encuentra actualmente regulado por la Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre, de conformidad con las previsiones la Directiva 89/391 CEE , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva marco transpuesta al Derecho español a través de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); esto es, el mencionado documento persigue de manera principal el control de la siniestralidad laboral en las empresas, mediante la notificación de los correspondientes accidentes de trabajos registrados a la autoridad laboral; y el incumplimiento de dicha obligación es una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, tal como se desprende de los Arts. 11.3, 12.3 y 40.2 de la de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

La STS de 24 de julio de 1996 advierte que en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueban aplicando las normas correspondientes.

Pues bien, en el presente caso el problema planteado es básicamente de orden probatorio, y el Juzgador de instancia, tras el atento análisis de todos los antecedentes fácticos conocidos y valorando especialmente los controles médicos realizados al actor durante la situación de incapacidad temporal tanto por los facultativos del SESPA ( singularmente la atención dispensada por el servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes, el día del siniestro), como el efectuado por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social ( en particular el llevado a cabo por el medico evaluador adscrito al Equipo de valoración de Incapacidades) llega a la conclusión que la patología de origen traumático padecida por el actor deriva de un siniestro laboral, sin que sea bastante a destruir tal conclusión, la ausencia del parte de accidentes, al no tener dicho documento, tal como hemos visto, el carácter constitutivo del derecho que la Gestora pretende atribuirle.

Lo expuesto determina el fracaso del motivo y del recurso y la confirmación en este punto de la Resolución impugnada por la que, previa desestimación de la demanda, se absolvió al trabajador demandado de las pretensiones de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 19 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 521/08 , seguidos a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra D. Luis Carlos , en reclamación sobre reintegro de prestaciones, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.