Sentencia Social Nº 3677/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2198/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001511
EL
Recurso de Suplicación: 2198/2019
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 9 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3677/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT MUTUA frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Tarragona de fecha 20 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 308/2018 y siendo
recurrido/a TGSS, INSS, Natividad y INSTITUCIÓN FAMILIAR EDUCACIÓN S.A., ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: '-Que estimo la demanda de reconocimiento de grado derivado de AT interpuesta por la Sra. Natividad , con DNI nº NUM000 contra: el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social; entidad colaboradora de la SS, Mutua Egarsat (responsable de la cobertura derivada de contingencia profesional); entidad empleadora en la fecha del hecho causante y en la actualidad, Institución Familiar Educación SA (al corriente de sus obligaciones con la SS - legitimación pasiva ad proccesum) y declaro que la actora se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL derivada de AT, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora anual de 18.422,15 euros con las revalorizaciones legales que procedan a cargo de la entidad colaborada de la SS Mutua Egasat; con fecha de efectos causante jurídicos desde 20 diciembre de 2017 (dictamen del ICAMS) y efectos económicos desde el día siguiente del cese de la actividad laboral por cuenta ajena; condenando a las partes a estar y pasar por la citada declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Sra. Natividad nació en fecha NUM001 -1964 con situación de alta o asimilada al alta con NASS NUM002 en el Régimen General; con profesión habitual de operaria-trabajadora de lavandería en colegio y alta laboral para la entidad empleadora Institución Familiar Educación SA desde el 4 septiembre de 2001 (hecho no discutido y conforme - consulta aportada por ente gestor y contenido de la STSJCat nº 1862/18 de 20 marzo 2018 que obra en documental aportada en autos por Egarsat)

SEGUNDO.- En fecha 27 de enero 2015 la actora sufrió accidente de trabajo consistente en una caída a consecuencia del mismo inicio en fecha 30 enero 2015 un periodo de IT finalizado el día 22-02-15. Sufrió un recaída lo que motivo nuevamente otro periodo de IT desde el 26-02-2015 hasta el día 14-07-2015 que fue dada de alta por la Mutua Egarsat (no discutido - expediente administrativo aportado por ambas demandadas y relato de HP nº 2 de la SJS Nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona con fecha 20 julio 2017 que obra en ramo de prueba aportado en los autor por M. Egarsat) -En fecha 7 abril 2016 la actora padece nuevo accidente de trabajo con fractura de T10, hasta el 5-10-17 (547 días) con propuesta de alta para reincorporación laboral (fractura de T11, lumbalgia y cervicalgia con limitación funcional leve y trastorno adaptativo sin clínica incapacitante) (expediente administrativo por reproducido y referenciado en informe de síntesis SGAM)

TERCERO.- En fecha 15 de julio 2017 es emitida por SPS nueva baja por contingencia común, siendo mediante resolución del ente gestor con fecha 6 de agosto 2015 declarada la improcedencia de la nueva baja médica emitida por el SPS en razón que la fecha de alta médica por contingencias profesionales de fecha 14 de julio 2015. Es impugnada tal resolución del ente gestor por la demandante repartida en los autos nº 486/15 ante el JS nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona y resuelto por Sentencia nº 108/16 con fecha 9 marzo 2016 la desestimación de la demanda de impugnación de alta médica y la confirmación de alta media con fecha efectos 14 julio 2015 (no combatido - por reproducido ramo de prueba y testimonio de la indicada Sentencia que obra en ramo de prueba aportados a los autos por Egarsat)

CUARTO.- La actora, en expediente previo tramitado anterior al presente, solicito que fuera declarada en situación de IPT-IPP derivada de AT, siendo desestimada por resolución del ente gestor con fecha 1 marzo 2016 y desestimatoria de la reclamación previa en fecha 30 junio 2016 -La actora impugno judicialmente tal desestimación, siendo repartida en los autos nº 672/16 ante el JS nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona. En fecha 20 julio 2017 se dicto Sentencia nº 337/17 que dio como cuadro residual el diagnostico emitido por el ICAMS que refleja en el HP 4º (cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, omalgia bilateral y trastorno adaptativo sin sin presunción de cronicidad) y desestimo la demanda en ambos grados postulados -La actora interpuso recurso de suplicación contra la precipitada Sentencia, siendo desestimado el motivo de fondo sobre la pretensión rogada de reconocimiento de grado de IPT- IPP derivada de AT mediante la STSJCat nº 1862/18 con fecha 20 marzo 2018 (estimo el motivo primero en cuanto a la profesión habitual de la actora como trabajadora de lavandería en colegio) (por reproducidos testimonios judiciales aportados en el ramo de prueba anticipada aportada en autos por Egarsat)

QUINTO.- En el expediente de reconocimiento de grado que es objeto del presente procedimiento, la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante resolución con fecha 31 enero 2018 resolvió que no procede el reconocimiento de IP en ninguno de sus grados ex art 193 LGSS y siguientes conforme al dictamen propuesta de la CEI con fecha 11 enero 2018, conforme al cuadro residual que determina el dictamen SGAM con fecha 20-12-17 'fractura acunyament discreta D`D10 tratada con inmovilización y posterior RHB hasta consolidación de la fractura; espondilolistesis D#L5-S1; osteocondrosis C5-C6; actualmente sin signos inflamatorios ni limitaciones funcional; fractura de T11 pero AT el 7 abril 2016; lumbalgia y cervicalgia con limitación funcional leve; trastorno adaptativo sin clínica incapacitante' (expediente administrativo - por reproducido)

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total derivada de AT asciende a 18.422,15 euros a cargo de la entidad colaborada de la SS Mutua Egasat; con fecha de efectos causante jurídicos desde 20 diciembre de 2017 (dictamen del ICAMS) y efectos económicos desde el día siguiente del cese de la actividad laboral por cuenta ajena (hecho conforme; aportación de certificado de cotizaciones y consulta aportada en expediente administrativo aportado por Egarsat).

-La base reguladora en caso de estimación de IPP derivada de AT asciende a 1434,56 euros a tanto alzado de 24 mensualidades a cargo de la entidad colaboradora de la SS Mutua Egarsat (hecho conforme por las partes) SEPTIMO.- La actora padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales: -Según informe del CAP Torreforta del ICS con fecha 14 de septiembre de 2017 informa que la actora presenta dorsalgia permanente sino esta en reposo que precisa ajustes de medicina analgésica de manera regular y delante de los antecedentes de fractura vertebral D10 y de fractura de colles en muñeca derecha creo que la paciente seria candidata a solicitar incapacidad (por reproducido documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora) -Según informe del CAP de Torreforta del ICS con fecha 26 enero 2018 se informa que trabaja a la lavandería con posturas forzadas y movimientos repetitivos que han producido que tenga contracturas importantes del trapecio por lo que va a ser derivada a RHB 7/12 sesiones sin mejoría motivo por el cual mejoría con reposo de las actividades laborales (...) (por reproducido documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora) -Según informe del CAP de Torreforta del ICS con fecha 16 de agosto 2018 se determina como orientación diagnostica que se da por reproducida (dorsalgia crónica, cervicalgia mecánica, radiculopatia lumbar) e informa que presenta evolución sin mejoría (por reproducido documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora) -En fecha 30 de octubre de 2018 se realiza a la actora por el Instituto Biomecánica Clínica pruebas objetivas biomecánicas y eletromiografias, que se dan por reproducidas y se concluye e informa en fecha 5 de noviembre de 2018: 'correcta repetitividad de los registros (bajo coeficiente de variación) que da consistencias a las mediciones otorgando válidez a las mismas; al columna dorsolumbar muestra una movilidad activa limitada a 55.36º en flexo extensión (normal 85º105º) 45.10º en flexo lateral (normal 50-70º) y 43.74º en rotación (normal 50º-60º) con inflexiones de la velocidad angular que se relacionan con molestias dolor; la electromiografía de superficie evidencia una actividad muscular paravertebral exacerbada en bipedestación con ausencia de relajación en flexión dorsolumbar; se registra un déficit muscular de la pierna derecha (gemelo interior:-23,60%; gemelo externo: - 14.19%; tibia anterior: -15,34%) con marcada sobrecarga metatarsal durante la marcha; la paciente colabora muestra una movilidad actica de su columna dorsolumbar y con signos de dolor con contractura muscular paravertebral y un apoyo plantar con sobrecarga metatarsal; las alteraciones funcionales objetivadas condiciona y limitan de forma importante actividades que requieran la movilización y/o fuerza de la columna dorsolumbar, posiciones mantenidas o forzadas, la bipedestación y deambulación prolongada así como la manipulación manual de cargas (por reproducido bloque documental nº 2 del ramo de prueba de la parte actora) -Presenta un cuadro ansioso depresivo reactivo con GAF 55 (moderadas dificultades en la actividad social laboral y escolar) como es informado por CSMA en fecha 13 abril 2017 (aportado en expediente administrativo - por reproducido) OCTAVO.- La actora presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 13 febrero 2018, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 1 marzo 2018 (expediente administrativo).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Egarsat- Mutua , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento del recurso: La Mutua no conforme con el fallo de la sentencia interpone el presente recurso, en el que a través de tres motivos, solicita tanto la revisión del hecho probado primero y séptimo como el examen del derecho, denunciando en este último motivo la infracción del artículo 194.4 del TRLGSS, ya que entiende que las dolencias y limitaciones que acredita la actora no son tributarias del grado de incapacidad permanente que se le ha concedido ni de ningún otro.

El recurso ha sido debidamente impugnado por el actor.



SEGUNDO - Revisión de los hechos: -Se propone la alteración del hecho segundo, con el fin de precisar que la lesión que sufrió en el accidente el 2015, fue una fractura vertebral D10, mientras que la fractura que sufrió en 7.4.2016, lo fue a nivel D11. Petición que no podemos aceptar por cuanto es un hecho no controvertido, y además recogido profusamente en la sentencia, que las dos fracturas indicadas se produjeron en los segmentos articulares que se indica.

-Por lo que afecta a la modificación del séptimo hecho de los probados, y cuya propuesta aquí íntegramente damos por reproducida, debe correr la misma suerte que la anterior. Si lo que pretende la Mutua es incluir en el relato fáctico las secuelas que tuvo en cuenta nuestra sentencia de 20.3.18 para desestimar el recurso y confirmar la decisión del Juzgado por la que se desestimaba la demanda de la actora en relación con un proceso y expediente administrativo anterior, su adición por reiterativa está condena al fracaso. El Juzgador de instancia, como se puede advertir de una lectura de los hechos probados, no solo la tuvo en cuenta, sino que al remitirse a ella forma parte de estos autos como un todo inseparable, pues no podemos olvidar, en contra de lo que ahora defiende la recurrente, que consideró que las limitaciones que presentaba la actora en ese expediente con relación al que ha dado lugar a estos autos, eran distintas, y ello, a pesar que la sentencia del Juzgado e incluso la posterior de este TSJ, citada, valoraron tanto las limitaciones que tenía la actora derivadas del accidente de trabajo de 2015, como las que posteriormente le quedaron tras sufrir el accidente de 2016. Por ello, no vemos necesario reproducir en el hecho 7º de nuevo el cuadro secular que recoge la sentencia, claro está sin perjuicio de que las podamos tener en cuenta a la hora de valorar si la actora tiene o no derecho a mantener la IPT, pues en este tipo de asuntos no solo puede ser aplicada la institución de la cosa juzgada material positiva, llegado el caso, sino, incluso aunque a parte no lo haya solicitado, podemos acudir a la institución de la revisión que regula el art. 200.2 de la TRLGSS a efectos de determinar si las limitaciones que tenía y las que ahora acredita se han agravado.

Ahora bien, esta petición de revisión tiene dos partes, y con la segunda se solicita que no se tenga en cuenta los informes médicos a los que hace referencia el meritado hecho probado, y se sustituyan por la valoración que hizo el INSS y el ICAM en los suyos, petición que no podemos aceptar por superarse ampliamente los límites propios de la revisión de los hechos. La recurrente pretende ir más allá de la corrección de un posible error valorativo, para conseguir alterar la convicción alcanzada por el Juzgador, que, tras valorar el conjunto de la prueba, llegó a la conclusión que las dolencias que sufre la actora no son los que recogen únicamente los informes médicos que se citan, sino todos y cada uno a los que se hace referencia en el extenso fundamento de derecho primero.

Por tanto, cuando, hay una absoluta contradicción entre la valoración que de unos concretos documentos hace la parte recurrente, y la que sobre los mismos hizo el Magistrado de instancia, sin duda debe prevalecer la que realizó este, pues, al fin y al cabo, es el único que tiene la facultad de valorar la prueba, además de ser más objetiva e imparcial.



TERCERO - Censura jurídica: A) En primer lugar y como cuestión previa, hay que señalar que la sentencia de instancia adolece de varios defectos formales: los hechos probados no recogen con claridad cuáles son las dolencias y limitaciones que considera el Juzgador probadas; tampoco concreta con precisión que resolución administrativa se impugna de las muchas que componen estos autos; y, además, entra a valorar las dolencias y limitaciones que se derivaron del accidente de trabajo de 2016, cuando en la demanda el actor ninguna referencia hace a la misma.

Estos defectos, hubieren sido suficientes para declarar la nulidad de la sentencia si la parte recurrente lo hubiere pedido, pero como no lo ha hecho, y la Sala de oficio no lo puede hacer, conforme dispone el art.

240.2 de la LOPJ , realizando un esfuerzo interpretativo, y ordenando correctamente los hechos, podemos no sin gran dificultad entrar a resolver la censura jurídica, que cabe recordar únicamente se limita a negar que la actora haya acreditado limitaciones funcionales suficientes como para poder lucrar la IPT que el Juzgado le ha concedido.

B) La labor de ordenar los hechos nos lleva como no podía ser de otra forma a fijarlos de la siguiente forma: -La actora ostenta la categoría y realiza funciones de operaria de lavandería.

-Es un hecho no controvertido que tuvo dos accidentes de trabajo: i) Uno el 27.1.15, que duró hasta el 14.7.15, en el que le dieron alta por curación. Al día siguiente, el 15.7.15, los servicios de sanidad le dieron de nuevo de baja por contingencia común. SPS, más tarde declaró improcedente dicha baja, y su decisión, tras ser impugnada judicialmente, fue confirmada en la instancia (hº 3). En un momento no determinado inicio un expediente en solicitud de una IPT o IPP por AT, que se le fue denegado. La actora lo impugna judicialmente y la resolución administrativa fue confirmada, tanto por el JS de refuerzo de Tarragona, autos 672/16 (sentencia de 20.7.16 ) como por este TSJ (hº 4) sentencia de 20.3.18 (rec. 339/18 ). En ambas sentencias se valoraron todas las patologías que sufría la actora hasta la fecha del juicio (año 2017) incluidas las del accidente del 2016.

ii) El 7.4.16 la actora tuvo el segundo accidente, si en el anterior se fracturó la D10, ahora se fractura de la D11 (hº2) y pasa a situación de IT hasta el 5.7.17 en el que se le da de alta. El 24.10.17 inicia un expediente de IPT. ICAM emite informe sin propuesta de IP, valorando el conjunto de las dolencias tanto la que sufrió en el AT de 2015 como las del 2016, e incluso otras de etiología común. INSS por resolución del 1.2.18, rechaza el expediente de incapacidad (folio 66). La actora, no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa el 12.2.2018, pero, curiosamente, sin hacer referencia alguna a este último AT.

iii) Ahora, según consta en los fundamentos de derecho de la sentencia con verdadero valor de hecho probado, la actora sufre las siguientes dolencias y limitaciones: -Dolencias: presenta la actora un cuadro polipatológico de ámbito dorsolumbar y cervical derivados de accidente de trabajo, por fractura del cuerpo vertebral D10 y D11 derivada de accidente de trabajo, además de una espondilolistesis L5-S1 por espondilosis lumbar de L5 bilateral con afectación radicular y comprensión L5 izquierda que le provocan debilidad de la pierna derecha y denota deambulación marcada sobrecarga metartarsiana. Dorsalgia permanente si no está en reposo.

-) Limitaciones funcionales: no se le aconseja que realice actividades que requieran la movilización y/o fuerza de la columna dorsolumbar, o implique adoptar posturas forzadas, o que conlleve una bipedestación y deambulación continuada y prolongada, así se desaconseja la manipulación manual de cargas.

C) A la vista de ello, es cierto, que con unas dolencias similares a la indicadas esta Sala por su sentencia de 20 de marzo de 2018 , antes citada, llegó a la conclusión de que la actora no podía ser declarada en situación de IPT, pero, en este proceso a diferencia del anterior, la demandante no solo consiguió acreditar que las limitaciones que en el momento del juicio sufría no eran las mismas que las que fueron valoradas en el anterior proceso, sino que estas se habían agravado, y por ello, ahora, la Sala, bien valorándolas directamente sin tener en cuenta lo resuelto en otros expediente, o bien por revisión de la incapacidad que en su día le fue denegada, debe confirmar la sentencia.

Si la incapacidad permanente total es aquellas que se le ofrece a quien no puede realizar las principales funciones de su profesión habitual, en el supuesto enjuiciado, habiéndose determinado que la actividad laboral de la actora es la de operaria-lavandería la cual requiere de unas determinadas condiciones físicas que la actora en estos momento no posee, nos obliga a mantener la IPT que le fue concedida mientras mantenga dichas limitaciones dado que no su estadio actual no le permiten desarrollar las fundamentales tareas que la definen y le dan nombre.

D) Por tanto, sobre la base de todo lo razonado hasta este momento, se desestima el recurso, y se confirma el fallo de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la Mutua recurrente vencida en el, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 202.4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229.1.a) de la misma norma procesal, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229. 3 de la citada Ley de procedimiento laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'-Que estimo la demanda de reconocimiento de grado derivado de AT interpuesta por la Sra. Natividad , con DNI nº NUM000 contra: el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social; entidad colaboradora de la SS, Mutua Egarsat (responsable de la cobertura derivada de contingencia profesional); entidad empleadora en la fecha del hecho causante y en la actualidad, Institución Familiar Educación SA (al corriente de sus obligaciones con la SS - legitimación pasiva ad proccesum) y declaro que la actora se encuentra afecta de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL derivada de AT, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora anual de 18.422,15 euros con las revalorizaciones legales que procedan a cargo de la entidad colaborada de la SS Mutua Egasat; con fecha de efectos causante jurídicos desde 20 diciembre de 2017 (dictamen del ICAMS) y efectos económicos desde el día siguiente del cese de la actividad laboral por cuenta ajena; condenando a las partes a estar y pasar por la citada declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Sra. Natividad nació en fecha NUM001 -1964 con situación de alta o asimilada al alta con NASS NUM002 en el Régimen General; con profesión habitual de operaria-trabajadora de lavandería en colegio y alta laboral para la entidad empleadora Institución Familiar Educación SA desde el 4 septiembre de 2001 (hecho no discutido y conforme - consulta aportada por ente gestor y contenido de la STSJCat nº 1862/18 de 20 marzo 2018 que obra en documental aportada en autos por Egarsat)

SEGUNDO.- En fecha 27 de enero 2015 la actora sufrió accidente de trabajo consistente en una caída a consecuencia del mismo inicio en fecha 30 enero 2015 un periodo de IT finalizado el día 22-02-15. Sufrió un recaída lo que motivo nuevamente otro periodo de IT desde el 26-02-2015 hasta el día 14-07-2015 que fue dada de alta por la Mutua Egarsat (no discutido - expediente administrativo aportado por ambas demandadas y relato de HP nº 2 de la SJS Nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona con fecha 20 julio 2017 que obra en ramo de prueba aportado en los autor por M. Egarsat) -En fecha 7 abril 2016 la actora padece nuevo accidente de trabajo con fractura de T10, hasta el 5-10-17 (547 días) con propuesta de alta para reincorporación laboral (fractura de T11, lumbalgia y cervicalgia con limitación funcional leve y trastorno adaptativo sin clínica incapacitante) (expediente administrativo por reproducido y referenciado en informe de síntesis SGAM)

TERCERO.- En fecha 15 de julio 2017 es emitida por SPS nueva baja por contingencia común, siendo mediante resolución del ente gestor con fecha 6 de agosto 2015 declarada la improcedencia de la nueva baja médica emitida por el SPS en razón que la fecha de alta médica por contingencias profesionales de fecha 14 de julio 2015. Es impugnada tal resolución del ente gestor por la demandante repartida en los autos nº 486/15 ante el JS nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona y resuelto por Sentencia nº 108/16 con fecha 9 marzo 2016 la desestimación de la demanda de impugnación de alta médica y la confirmación de alta media con fecha efectos 14 julio 2015 (no combatido - por reproducido ramo de prueba y testimonio de la indicada Sentencia que obra en ramo de prueba aportados a los autos por Egarsat)

CUARTO.- La actora, en expediente previo tramitado anterior al presente, solicito que fuera declarada en situación de IPT-IPP derivada de AT, siendo desestimada por resolución del ente gestor con fecha 1 marzo 2016 y desestimatoria de la reclamación previa en fecha 30 junio 2016 -La actora impugno judicialmente tal desestimación, siendo repartida en los autos nº 672/16 ante el JS nº 1 en servicio de Refuerzo de Tarragona. En fecha 20 julio 2017 se dicto Sentencia nº 337/17 que dio como cuadro residual el diagnostico emitido por el ICAMS que refleja en el HP 4º (cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, omalgia bilateral y trastorno adaptativo sin sin presunción de cronicidad) y desestimo la demanda en ambos grados postulados -La actora interpuso recurso de suplicación contra la precipitada Sentencia, siendo desestimado el motivo de fondo sobre la pretensión rogada de reconocimiento de grado de IPT- IPP derivada de AT mediante la STSJCat nº 1862/18 con fecha 20 marzo 2018 (estimo el motivo primero en cuanto a la profesión habitual de la actora como trabajadora de lavandería en colegio) (por reproducidos testimonios judiciales aportados en el ramo de prueba anticipada aportada en autos por Egarsat)

QUINTO.- En el expediente de reconocimiento de grado que es objeto del presente procedimiento, la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social mediante resolución con fecha 31 enero 2018 resolvió que no procede el reconocimiento de IP en ninguno de sus grados ex art 193 LGSS y siguientes conforme al dictamen propuesta de la CEI con fecha 11 enero 2018, conforme al cuadro residual que determina el dictamen SGAM con fecha 20-12-17 'fractura acunyament discreta D`D10 tratada con inmovilización y posterior RHB hasta consolidación de la fractura; espondilolistesis D#L5-S1; osteocondrosis C5-C6; actualmente sin signos inflamatorios ni limitaciones funcional; fractura de T11 pero AT el 7 abril 2016; lumbalgia y cervicalgia con limitación funcional leve; trastorno adaptativo sin clínica incapacitante' (expediente administrativo - por reproducido)

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente total derivada de AT asciende a 18.422,15 euros a cargo de la entidad colaborada de la SS Mutua Egasat; con fecha de efectos causante jurídicos desde 20 diciembre de 2017 (dictamen del ICAMS) y efectos económicos desde el día siguiente del cese de la actividad laboral por cuenta ajena (hecho conforme; aportación de certificado de cotizaciones y consulta aportada en expediente administrativo aportado por Egarsat).

-La base reguladora en caso de estimación de IPP derivada de AT asciende a 1434,56 euros a tanto alzado de 24 mensualidades a cargo de la entidad colaboradora de la SS Mutua Egarsat (hecho conforme por las partes) SEPTIMO.- La actora padece la siguiente orientación diagnóstica y limitaciones funcionales: -Según informe del CAP Torreforta del ICS con fecha 14 de septiembre de 2017 informa que la actora presenta dorsalgia permanente sino esta en reposo que precisa ajustes de medicina analgésica de manera regular y delante de los antecedentes de fractura vertebral D10 y de fractura de colles en muñeca derecha creo que la paciente seria candidata a solicitar incapacidad (por reproducido documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora) -Según informe del CAP de Torreforta del ICS con fecha 26 enero 2018 se informa que trabaja a la lavandería con posturas forzadas y movimientos repetitivos que han producido que tenga contracturas importantes del trapecio por lo que va a ser derivada a RHB 7/12 sesiones sin mejoría motivo por el cual mejoría con reposo de las actividades laborales (...) (por reproducido documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora) -Según informe del CAP de Torreforta del ICS con fecha 16 de agosto 2018 se determina como orientación diagnostica que se da por reproducida (dorsalgia crónica, cervicalgia mecánica, radiculopatia lumbar) e informa que presenta evolución sin mejoría (por reproducido documento nº 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora) -En fecha 30 de octubre de 2018 se realiza a la actora por el Instituto Biomecánica Clínica pruebas objetivas biomecánicas y eletromiografias, que se dan por reproducidas y se concluye e informa en fecha 5 de noviembre de 2018: 'correcta repetitividad de los registros (bajo coeficiente de variación) que da consistencias a las mediciones otorgando válidez a las mismas; al columna dorsolumbar muestra una movilidad activa limitada a 55.36º en flexo extensión (normal 85º105º) 45.10º en flexo lateral (normal 50-70º) y 43.74º en rotación (normal 50º-60º) con inflexiones de la velocidad angular que se relacionan con molestias dolor; la electromiografía de superficie evidencia una actividad muscular paravertebral exacerbada en bipedestación con ausencia de relajación en flexión dorsolumbar; se registra un déficit muscular de la pierna derecha (gemelo interior:-23,60%; gemelo externo: - 14.19%; tibia anterior: -15,34%) con marcada sobrecarga metatarsal durante la marcha; la paciente colabora muestra una movilidad actica de su columna dorsolumbar y con signos de dolor con contractura muscular paravertebral y un apoyo plantar con sobrecarga metatarsal; las alteraciones funcionales objetivadas condiciona y limitan de forma importante actividades que requieran la movilización y/o fuerza de la columna dorsolumbar, posiciones mantenidas o forzadas, la bipedestación y deambulación prolongada así como la manipulación manual de cargas (por reproducido bloque documental nº 2 del ramo de prueba de la parte actora) -Presenta un cuadro ansioso depresivo reactivo con GAF 55 (moderadas dificultades en la actividad social laboral y escolar) como es informado por CSMA en fecha 13 abril 2017 (aportado en expediente administrativo - por reproducido) OCTAVO.- La actora presenta reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 13 febrero 2018, que fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial del INSS con fecha 1 marzo 2018 (expediente administrativo).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Egarsat- Mutua , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO - Planteamiento del recurso: La Mutua no conforme con el fallo de la sentencia interpone el presente recurso, en el que a través de tres motivos, solicita tanto la revisión del hecho probado primero y séptimo como el examen del derecho, denunciando en este último motivo la infracción del artículo 194.4 del TRLGSS, ya que entiende que las dolencias y limitaciones que acredita la actora no son tributarias del grado de incapacidad permanente que se le ha concedido ni de ningún otro.

El recurso ha sido debidamente impugnado por el actor.



SEGUNDO - Revisión de los hechos: -Se propone la alteración del hecho segundo, con el fin de precisar que la lesión que sufrió en el accidente el 2015, fue una fractura vertebral D10, mientras que la fractura que sufrió en 7.4.2016, lo fue a nivel D11. Petición que no podemos aceptar por cuanto es un hecho no controvertido, y además recogido profusamente en la sentencia, que las dos fracturas indicadas se produjeron en los segmentos articulares que se indica.

-Por lo que afecta a la modificación del séptimo hecho de los probados, y cuya propuesta aquí íntegramente damos por reproducida, debe correr la misma suerte que la anterior. Si lo que pretende la Mutua es incluir en el relato fáctico las secuelas que tuvo en cuenta nuestra sentencia de 20.3.18 para desestimar el recurso y confirmar la decisión del Juzgado por la que se desestimaba la demanda de la actora en relación con un proceso y expediente administrativo anterior, su adición por reiterativa está condena al fracaso. El Juzgador de instancia, como se puede advertir de una lectura de los hechos probados, no solo la tuvo en cuenta, sino que al remitirse a ella forma parte de estos autos como un todo inseparable, pues no podemos olvidar, en contra de lo que ahora defiende la recurrente, que consideró que las limitaciones que presentaba la actora en ese expediente con relación al que ha dado lugar a estos autos, eran distintas, y ello, a pesar que la sentencia del Juzgado e incluso la posterior de este TSJ, citada, valoraron tanto las limitaciones que tenía la actora derivadas del accidente de trabajo de 2015, como las que posteriormente le quedaron tras sufrir el accidente de 2016. Por ello, no vemos necesario reproducir en el hecho 7º de nuevo el cuadro secular que recoge la sentencia, claro está sin perjuicio de que las podamos tener en cuenta a la hora de valorar si la actora tiene o no derecho a mantener la IPT, pues en este tipo de asuntos no solo puede ser aplicada la institución de la cosa juzgada material positiva, llegado el caso, sino, incluso aunque a parte no lo haya solicitado, podemos acudir a la institución de la revisión que regula el art. 200.2 de la TRLGSS a efectos de determinar si las limitaciones que tenía y las que ahora acredita se han agravado.

Ahora bien, esta petición de revisión tiene dos partes, y con la segunda se solicita que no se tenga en cuenta los informes médicos a los que hace referencia el meritado hecho probado, y se sustituyan por la valoración que hizo el INSS y el ICAM en los suyos, petición que no podemos aceptar por superarse ampliamente los límites propios de la revisión de los hechos. La recurrente pretende ir más allá de la corrección de un posible error valorativo, para conseguir alterar la convicción alcanzada por el Juzgador, que, tras valorar el conjunto de la prueba, llegó a la conclusión que las dolencias que sufre la actora no son los que recogen únicamente los informes médicos que se citan, sino todos y cada uno a los que se hace referencia en el extenso fundamento de derecho primero.

Por tanto, cuando, hay una absoluta contradicción entre la valoración que de unos concretos documentos hace la parte recurrente, y la que sobre los mismos hizo el Magistrado de instancia, sin duda debe prevalecer la que realizó este, pues, al fin y al cabo, es el único que tiene la facultad de valorar la prueba, además de ser más objetiva e imparcial.



TERCERO - Censura jurídica: A) En primer lugar y como cuestión previa, hay que señalar que la sentencia de instancia adolece de varios defectos formales: los hechos probados no recogen con claridad cuáles son las dolencias y limitaciones que considera el Juzgador probadas; tampoco concreta con precisión que resolución administrativa se impugna de las muchas que componen estos autos; y, además, entra a valorar las dolencias y limitaciones que se derivaron del accidente de trabajo de 2016, cuando en la demanda el actor ninguna referencia hace a la misma.

Estos defectos, hubieren sido suficientes para declarar la nulidad de la sentencia si la parte recurrente lo hubiere pedido, pero como no lo ha hecho, y la Sala de oficio no lo puede hacer, conforme dispone el art.

240.2 de la LOPJ , realizando un esfuerzo interpretativo, y ordenando correctamente los hechos, podemos no sin gran dificultad entrar a resolver la censura jurídica, que cabe recordar únicamente se limita a negar que la actora haya acreditado limitaciones funcionales suficientes como para poder lucrar la IPT que el Juzgado le ha concedido.

B) La labor de ordenar los hechos nos lleva como no podía ser de otra forma a fijarlos de la siguiente forma: -La actora ostenta la categoría y realiza funciones de operaria de lavandería.

-Es un hecho no controvertido que tuvo dos accidentes de trabajo: i) Uno el 27.1.15, que duró hasta el 14.7.15, en el que le dieron alta por curación. Al día siguiente, el 15.7.15, los servicios de sanidad le dieron de nuevo de baja por contingencia común. SPS, más tarde declaró improcedente dicha baja, y su decisión, tras ser impugnada judicialmente, fue confirmada en la instancia (hº 3). En un momento no determinado inicio un expediente en solicitud de una IPT o IPP por AT, que se le fue denegado. La actora lo impugna judicialmente y la resolución administrativa fue confirmada, tanto por el JS de refuerzo de Tarragona, autos 672/16 (sentencia de 20.7.16 ) como por este TSJ (hº 4) sentencia de 20.3.18 (rec. 339/18 ). En ambas sentencias se valoraron todas las patologías que sufría la actora hasta la fecha del juicio (año 2017) incluidas las del accidente del 2016.

ii) El 7.4.16 la actora tuvo el segundo accidente, si en el anterior se fracturó la D10, ahora se fractura de la D11 (hº2) y pasa a situación de IT hasta el 5.7.17 en el que se le da de alta. El 24.10.17 inicia un expediente de IPT. ICAM emite informe sin propuesta de IP, valorando el conjunto de las dolencias tanto la que sufrió en el AT de 2015 como las del 2016, e incluso otras de etiología común. INSS por resolución del 1.2.18, rechaza el expediente de incapacidad (folio 66). La actora, no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa el 12.2.2018, pero, curiosamente, sin hacer referencia alguna a este último AT.

iii) Ahora, según consta en los fundamentos de derecho de la sentencia con verdadero valor de hecho probado, la actora sufre las siguientes dolencias y limitaciones: -Dolencias: presenta la actora un cuadro polipatológico de ámbito dorsolumbar y cervical derivados de accidente de trabajo, por fractura del cuerpo vertebral D10 y D11 derivada de accidente de trabajo, además de una espondilolistesis L5-S1 por espondilosis lumbar de L5 bilateral con afectación radicular y comprensión L5 izquierda que le provocan debilidad de la pierna derecha y denota deambulación marcada sobrecarga metartarsiana. Dorsalgia permanente si no está en reposo.

-) Limitaciones funcionales: no se le aconseja que realice actividades que requieran la movilización y/o fuerza de la columna dorsolumbar, o implique adoptar posturas forzadas, o que conlleve una bipedestación y deambulación continuada y prolongada, así se desaconseja la manipulación manual de cargas.

C) A la vista de ello, es cierto, que con unas dolencias similares a la indicadas esta Sala por su sentencia de 20 de marzo de 2018 , antes citada, llegó a la conclusión de que la actora no podía ser declarada en situación de IPT, pero, en este proceso a diferencia del anterior, la demandante no solo consiguió acreditar que las limitaciones que en el momento del juicio sufría no eran las mismas que las que fueron valoradas en el anterior proceso, sino que estas se habían agravado, y por ello, ahora, la Sala, bien valorándolas directamente sin tener en cuenta lo resuelto en otros expediente, o bien por revisión de la incapacidad que en su día le fue denegada, debe confirmar la sentencia.

Si la incapacidad permanente total es aquellas que se le ofrece a quien no puede realizar las principales funciones de su profesión habitual, en el supuesto enjuiciado, habiéndose determinado que la actividad laboral de la actora es la de operaria-lavandería la cual requiere de unas determinadas condiciones físicas que la actora en estos momento no posee, nos obliga a mantener la IPT que le fue concedida mientras mantenga dichas limitaciones dado que no su estadio actual no le permiten desarrollar las fundamentales tareas que la definen y le dan nombre.

D) Por tanto, sobre la base de todo lo razonado hasta este momento, se desestima el recurso, y se confirma el fallo de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la Mutua recurrente vencida en el, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 202.4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229.1.a) de la misma norma procesal, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229. 3 de la citada Ley de procedimiento laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS La Sala acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Egarsat y en su virtud, confirmamos la sentencia de 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , en autos nº 308/2018, promovidos por Natividad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, la empresa Institución Familiar de Educación, S.A. y la Mutua recurrente, en reclamación de seguridad.

Rechazado el recurso de la Mutua esta debe hacer frente a las costas causadas en esta instancia a la parte actora, que atendiendo a la calidad de su recurso, fijamos prudencialmente, en 100€.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.